Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 92/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2015/0005220

Recurso de Apelación 92/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal (250.2) 675/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D./Dña. Soledad

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilmo. Sr.:

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciséis La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por el Señor Magistrado expresado al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 675/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: doña Soledad

VISTO,estando constituida la Sala por un solo Magistrado,el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá Henares, en fecha de 1 de octubre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Dª julia Raquel Vadillo Ortega, en nombre y representación de Dª Soledad y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción por parte de la actora de la compra de acciones de Bankia documentadas bajo el número de orden NUM000 y procede condenar a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 5.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de suscripción. El actor, por su parte, deberá reintegrar los valores con los rendimientos brutos, en su caso obtenidos, con sus intereses legales. Las costas serán abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 1 de julio de 2016, se señaló para resolución del presente recurso el día 4 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la quesólo se aceptan, y se dan ahora porreproducidos, aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas quecoincidancon los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-En la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se registró, el día21 de junio de 2011, laOferta Pública de Suscripción de Accionesde la entidad mercantilBankia s.a., con el número de registro 9972. Y, como corolario legal de ello, se registra, el día29 de junio de 2011, el'folleto'de la Oferta, en el que consta, dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y, en el cuadro correspondiente a la información intermedia, que, en la cuenta de resultados delprimer trimestre del año 2011, figura unbeneficiopro forma (no auditado) de91 millones de euros, y unbeneficio consolidado de 35 millones de euros.

Doña Soledad , nacida en el año 1935, con estudios primarios, habiéndose dedicado a las labores de la casa y al cuidado de sus hijos y estando viuda desde que tenía 48 años, era cliente habitual de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid desde el año 1975, a la que dio, el día 12 de julio de 2011, orden (la número NUM000 ) de comprar acciones de Bankia s.a. subtramo minorista por un importe de 5.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, se celebra uncontrato de compraventaque tiene por objeto un número determinado deacciones de Bankia s.a.de las que es compradora doña Soledad , quien paga, en el acto, el precio de5.000 euros, y, vendedor Bankia s.a., quien le hace entrega del número determinado de acciones de Bankia s.a. vendidas, de las que deviene titular doña Soledad .

Bankia s.a.sale a Bolsael día20 de julio de 2011con 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal y un prima de emisión, por acción, de 1,75 euros(en total3,75 euros por acción). Las acciones que salen a Bolsa representaban el 55% de la totalidad de las acciones de Bankia s.a., siendo así que, del resto de las acciones que representaba el 45%, continuaba siendo titular el Banco Financiero y de Ahorro s.a. Mediante la suscripción de la acciones que salieron a Bolsa, Bankia s.a. obtuvo 3.902 millones de euros.

El día4 mayo de 2012Bankia s.a. remite, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las 'cuentas anuales individuales' correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'cuentas consolidadas' de dicho ejercicio, el delaño 2011, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante', en las que se incluyen unosbeneficios superiores a los 300 millones de euros, en lógico a coherencia con los beneficios de 91 millones de euros correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

El día9 de mayo de 2012la entidad pública denominada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria s.a(FROB)interviene elBanco Financiero y de Ahorro s.a.,adquiriendo el 100% de sus acciones. En consecuencia, pasa, el FROB, a ser el titular del 45% de las acciones de Bankia s.a.

El jueves día24 de mayo de 2012se cierra la cotización en Bolsa de la acciones de Bankia s.a. a1,57 euros por acción.

El día25 de mayo de 2012Bankia s.a. comunica, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevascuentas anualescorrespondientes al ejercicio2011, esta vez sí auditadas, en las cuales se reflejan unaspérdidas superiores a los 3 millones de eurosque contradicen la existencia, en el primer trimestre del año 2011, de unos beneficios de 91 millones de euros que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

A petición de Bankia s.a., la Comisión Nacional del Mercado de Valoressuspende, el día25 de mayo de 2012, lacotizaciónde las acciones de Bankia s.a.

El partido político denominado 'Unión Progreso y Democracia' presentó unaquerella criminalcontra los miembros del consejo de administración de Bankia s.a., a los que, con relación a la salida a bolsa de las acciones de Bankia s.a., les imputa la comisión de los siguientes delitos:

-Falsedad de las cuentas anuales y de los balances ( art. 290 del C.p .) en relación a las cuentas del año 2011.

-Administración desleal y fraudulenta ( art. 295 del C.p )

- Maquinación para alterar el precio de las cosas ( art. 284 del C.p .)

-Apropiación indebida en su vertiente de administración desleal en relación con las prejubilaciones y blindajes autoconcedidos ( art. 252 del C.p )

Esta querella criminal fueadmitida a trámiteporautode4 julio de 2012del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, habiendo dado lugar a las diligencias previas numero 59/2012. Continuando, esta causa penal, por su trámites ordinariossin que, hasta el momento, se haya resuelto por resolución judicial firme.

El día27 de noviembre de 2012se aprueba el plan de resstructuración del Banco Financiero y de Ahorro s.a.' (BFA)-Bankia s.a.' por parte de la Comisión europea, el Banco de España y el FROB que se materializó en unainyección económica de 17.959 euros,para recapitalizar tanto el Â?banco Financiero y de Ahorro s.a. como Bankia s.a., haciéndose público,poco después, elvalor económico realde Bankia s.a. que se cifró enmenos 4.148 millones de euros.

Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia s.a., se cuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día19 de abril de 2013, elvalorde lasaccionesde Bankia quedara reducido a uncéntimo de euro.

Doña Soledad presentó, el día30 de abril de 2015,unademandade 109 folios (exige la ley procesal que sea sucinta, es decir breve) con la que promueve un juicio verbal contra Bankia s.a., pretendiendo la devolución de los 5.000 euros pagados como precio de compra de las acciones de Bankia s.a., y, para ello, ejercita toda una retahíla de acciones procesales que pone de manifiesto en su mastodontico suplico en el que interesa que se dicte sentencia por la:

A) que respecto a la acciones Subtramo Minorista OPS de fecha de recepción 12/07/11 suscritas por la demandante por un importe de 5.000,00€:

1.- se declare la nulidad radical de los contratos del producto financiero referido, por error en el consentimiento causado por la demandada. Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demandada Bankia S.a. a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ mas intereses legales devengados desde la fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

2- Subsidiariamente y de no entender la nulidad de pleno derecho por causa de error, de declare la nulidad radical de los contratos del producto financiero referido por incumplimiento de las pertinentes normas imperativas.

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demandada, Bankia S.A. a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha masa el interés legal desde su recepción.

3.- Subsidiariamente y de no entender la nulidad de pleno derecho por incumplimiento, se declare la nulidad por la concurrencia de dolo ex art. 1269 CC en la contratación del producto financiero referido causado por la demandada.

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demandada, Bankia s.a., a devolver a mis representados la suma invertida a 5.000€ mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

4.- Subsidiariamente, de no entender la nulidad de pleno derecho, que anule los contratos de tales acciones por vicio del consentimiento prestado por mi representado y con concurrencia de error conforme a doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de pleno del 20 de enero de 2014 y del 7 de julio de 2014 ).

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demandada, Bankia s.a. a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

5- Subsidiariamente, y para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad, declare la resolución contractual de la suscripción por incumplimiento a de sus obligaciones legales y contractuales de Diligencia, lealtad, Información y Buena Fe-entre otros- con resarcimiento de daños.

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condena a la demandad, Bankia SA, a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

6.- Subsidiariamente y si el Foro no observa el incumplimiento contractual, se ruega se resuelva la acción subsidiaria de resolución de los contratos suscritos por incumplimiento contractual ya que Bankia desatendió las instrucciones de sus clientes a las que está obligada.

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demandada, Bankia s.a., a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000 € mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución - de la manera señalada en el fundamento de derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

7.- Subsidiariamente y si el Foro no aprecia el anterior ruego, insto acción de Responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por la información contenida en el folleto informativo de la OPS de Bankia al amparo de lo previsto por el art. 27 y ss de la Ley del Mercado de Valores .

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condene a la demanda, Bankia s.a. A devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ mas intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha mas el interés legal desde su recepción.

8.- Subsidiariamente, y por último, de no apreciar este órgano juzgador lo hasta ahora rogado, insto acción de responsabilidad de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales y pre-contractuales ex art.1101CC .

Y acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia condena a la demandada, Bankia sA, a devolver a mis representados la suma invertida de 5.000€ más intereses legales devengados desde las fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución -de la manera señalada en el Fundamento de Derecho IX de la presente demanda- y minorados, si procediera, en el importe correspondiente a la rentabilidad mas el interés legal desde su recepción.

B) Y siempre, en cualquier caso

Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento, son su expresa imposición.

En el acto de lavista del juicio verbalcelebrado el día 30 de septiembre de 2015, la parte demandada solicitó la suspensión del juicio civil porprejudicialidad penal,ante lo cual se acordó que se resolverá posteriormente con carácter previo al fondo del asunto. Y contestó a la demanda pidiendo su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se dictasentenciaen la primera instancia el dia 1 de octubre de 2015, en la que, después de rechazar la concurrencia de la prejudicialidad penal, la acción que se estima es la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error. Con el fallo siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Dª julia Raquel Vadillo Ortega, en nombre y representación de Dª Soledad y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción por parte de la actora de la compra e acciones de Bankia documentadas bajo el número de orden NUM000 y procede condenar a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 5.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de suscripción. El actor, por su parte, deberá reintegrar los valores con los rendimientos brutos, en su caso obtenidos, con sus intereses legales. Las costas serán abonadas por la parte demandada.'

Contra la sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso deapelaciónBankia s.a., mediante escrito presentado el dia 11 de noviembre de 2015, en el que invoca los cuatro siguientes motivos:

1º. Infracción del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil al invertir la carga de la prueba del vicio del consentimiento y hacer recaer en Bankia s.a. las consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia al tiempo de salir a Bolsa.

2º. Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por dolo o error con infracción de los artículos 1.266 y 1.269 del Código Civil .

3º. La incorrecta valoración probatoria que el Juzgado realiza en cuanto al contenido de las periciales del Banco de España.

4º. Concurrencia de los requisitos de la prejudicialidad penal que conduce a la suspensión del presente juicio civil.

La parte apelante sostiene, en su recurso, que la afirmación contenida en el folleto de la oferta pública de Suscripción de acciones relativa a los beneficios económicos obtenidos durante el primer trimestre del año 2011 por Bankia s.a. es veraz. Y justifica, su aparente contradicción con las pérdidas superiores a 3 millones de euros correspondientes al año 2011 que aparecen en las cuentas elaboradas por Bankia s.a. en mayo de 2012, en base a los siguientes argumentos;

Asimismo, meses después de la salida a bolsa de Bankia, el gobierno modificó en varias ocasiones y con carácter urgente (e imprevisto) el marco legal aplicable a las entidades financieras. Lo hizo a través de los reales Decretos-Leyes 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero y 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos del sector financiero.

El primero estableció 'nuevos requerimientos de provisiones (contables) y capital adicional' para las entidades financieras (Bankia, entre ellas). Como consecuencia de su aplicación, el auditor de Bankia cotempló la necesidad de incrementar las provisiones por deterioro de los activos relacionados con el sector inmobiliario por importe bruto de 4.157 millones de euros. Estos requerimientos se agravaron con el real Decreto-ley 18/2012, que impuso a las entidades financieras (incluida Bankia) la dotación de 'coberturas adicionales'. El impacto estimado de estas nuevas 'medidas, como recoge el auditor de Bankia, 'para la cobertura del riesgo normal a 31 de diciembre de 2011 correspondiente a la financiación concedida para promoción inmobiliaria' se cifró en 1.452 millones de euros adicionales.

En marzo de 2012, prácticamente 10 meses despues de la salida a bolsa, el Consejo de Administración de Bankia formuló las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011. Estas cuentas formulada en marzo del 2012 son distintas de las cuentas y de la información contable de la salida a Bolsa que se incorporaron al Folleto informativos (que son los relevantes en este procedimiento). Los estados financieros (auditados) que se incorporaron al Folleto se referían al primer trimestre del ejercicio 2011, mientas que las cuentas anuales formuladas en marzo se contemplan la totalidad del ejercicio 2011.

Estas últimas son las que el Consejo de Administración de Bankia reformuló el de mayo de 2012. Es decir, no se reformularon los estados financieros auditados que se incorporaron al Folleto para la salida a Bolsa.

La reformulación de las cuentas anuales del ejercicio de 2011 se justifica como consecuencia, básicamente, (i) de las exigencias de saneamientos en la cartera activos impuestas en el Real Decreto-Ley 2/2012 y, especialmente en el 18/2012 como consecuencia del muy fuerte y abrupto deterioro sobre la cartera de financiación al sector promotor y constructor, empresas y operaciones hipotecarias minoristas, la revisión de las estimaciones del importe recuperable de las inversiones mantenidas en sociedades relacionadas con el sector inmobiliario, así como de las garantías a favor de terceros.

TERCERO.-Siguiendo un adecuado orden lógico jurídico, debemos comenzar por el análisis del cuarto de los motivos del recurso de apelación que se refiere a laprejudicialidad penal.

En base a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para que la prejudicialidad penal provoque la suspensión del juicio civil, es imprescindible la concurrencia cumulativa de las dos siguientes circunstancias: 1º. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil; Y 2º. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En el presente caso la pretensión anulatoria del contrato de compraventa de las acciones se fundamenta en la falta de veracidad, por parte del emisor de las acciones que es Bankia s.a., de la información económica contenida en el folleto relativa al primer trimestre del año 2011. Siendo así que en la causa penal uno de los hechos que se investiga es la falta de veracidad en las cuentas de Bankia s.a. correspondientes al ejercicio del año 2011, imputándose, a los miembros del consejo de administración de Bankia s.a. la comisión, del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , por falsear las cuentas anuales de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a alguno de sus socios.

En cualquier caso, la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno número 24/2016 de 3 de febrero de 2016 , rechazando la suspensión del juicio civil por prejudicialidad penal.

No queda mas que atenernos a este criterio del Tribunal Supremo y reproducir las razones dadas como fundamento del mismo.

'1.-Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2207, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo validos con la actual regulación, que «[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (a. 24 nov. 1998)., pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985)» (énfasis añadido).

2.-La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismo hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE 9, sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ), pues no resultan incompatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109(2008, de 22 de septiembre, F. 3)» (énfasis añadido).

Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, mas exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

3.- los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, perdida casi total del valor de las acciones, etc) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error,inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y quela falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen al enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el procesopenal se exige un estándar de prueba mas alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel luna prueba de cargo, esto es, mas allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano factico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables el proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar e delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.-El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no le hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.

Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sin que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios de proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución .

5.-Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto revisto en el art. 28 de la ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firma de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Que la acción respeto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

6.-Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que o vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin delaciones indebidas'.

CUARTO.- 'No haycontratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º.Consentimientode los contratantes...' ( artículo 1.261 del Código Civil ). Y'seránuloel consentimiento prestado porerror...' ( artículo 1.265 del Código Civil ).

Dejando aparte, tanto elerror de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil ,'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan', como elerror obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva alerror-vicio o error-propio.

El error vicio sedefine, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Losrequisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de seresencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil , 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de serexcusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil ), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil , entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).

A los dos reseñados requisitos, clásicos y tradicionales, se añade un tercero, cual es la adecuadarelación de causalidadentre la falsa representación mental de la realidad y la prestación del consentimiento en el negocio jurídico cuya anulación se interesa ( sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 23/2016 de 3 de febrero de 2016 y número 24/2016 de la misma fecha 3 de febrero de 2016 ).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podráejercitarsedentro delplazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil ). Discrepa la doctrina científica y no es uniforme el criterio de la jurisprudencia respecto a si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción.

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sidoconfirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310 , 1.311 , 1.312 y 1.313 del Código Civil ).

A laconsecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

QUINTO.- Deber de veracidad del emisor respecto de la información contenida en el folleto.

La directiva 2003/71/CE, de 4 de noviembre de 2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea relativa al folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la directiva 2001/34/CE de 28 de mayo de 2001 (conocida como la directiva de folletos), fue transpuesta, al ordenamiento jurídico español, por medio del Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de 2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para le mejora de la contratación pública (publicado en el B.O.E. de 14 de marzo de 2005), a través del cual se modificó el contenido de varios de los artículos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Y, en base a esta nueva redacción, 'no se podrá realizar una oferta pública de suscripción de acciones sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores' (ab initio del apartado 2 del artículo 30 bis). Debiendo contener, el folleto la información del emisor (la persona jurídica que emite las acciones) que sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación de sus activos y pasivos, su situación financiera, sus beneficios y sus pérdidas (apartado 1 del artículo 27). Y seimpone al emisor un deber de veracidad respecto de la información contenida en el folleto, siendo así que, el incumplimiento de ese deber (ausencia de veracidad en los datos contenidos en el folleto) conlleva la responsabilidad del emisor por los daños y perjuicios que, esa ausencia de veracidad, le hubieren causado al inversor, prescribiendo, esta específica acción indemnizatoria de los daños y perjuicios, a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto (artículo 28).

En el caso de que el inversor no ejercite la específica acción indemnizatoria de los daños y perjuicios reconocidos en la Ley del Merado de Valores por falta de veracidad de los datos contenidos en el folleto, no, por ello, desaparece el deber, impuesto al emisor, de veracidad respecto de la información contenida en el folleto, pudiendo, el incumplimiento de este subsistente deber de veracidad, servir de base al ejercicio, por el inversor, de cualesquiera otras acciones contra el emisor, como la de anulabilidad del contrato del compraventa de las acciones por haber prestado el comprador-inversor su consentimiento viciado por error.

La ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores fue derogada, con efectos de 13 de noviembre de 2015, por la disposición derogatoria única letra a) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre de 2015, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Mercado de Valores. Pero, dada la fecha en la que ocurrieron los hechos enjuiciados, es de aplicación la Ley 24/1988. En cualquier caso, los criterios expuestos respecto del folleto permanecen incólumes en el nuevo texto legal: imprescindibilidad en una oferta pública de suscripción de acciones (art. 34 apartado 1 letra a ), su contenido (art. 37) y deber de veracidad con su consecuente responsabilidad para el caso de incumplimiento (art. 38).

SEXTO.-Para llevar a cabo el adecuado planteamiento jurídico de la cuestión controvertida, conviene comenzar por aclarar queno nos encontramosante una infracción, por parte de los empleados de Bankia s.a. (como entidad de crédito que presta servicios de inversión), del deber precontractual de recibir y dar o proporcionar información del producto financiero comercializado por ellos, que conduce, al cliente, a dar la orden de adquisición de ese producto financiero con absoluto desconocimiento de sus 'riesgos'. Lo que sería muy difícil que pudiera suceder, ya que los 'riesgos' de las acciones, a diferencia de los riesgos de los demás productos financieros, son de público y notorio conocimiento, sin que pueda invocarse desconocimiento sobre la cotización de las acciones que puede acarrear una pérdida total de la inversión.

En el presente caso,lo que se planteaes una infracción, por parte de Bankia s.a. (como la persona jurídica que emitió las acciones-el emisor- y no como entidad de crédito que presta servicios de inversión), de su deber de veracidad respecto de la información contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, que conduce a que, unos pequeños inversores, compren esas acciones en base a un conocimiento erróneo (el proporcionado por el folleto) de la real situación económica del emisor de las acciones.

Es cierto que el deslinde jurídico que se acaba de hacer no consta en la demanda, en la que se lleva a cabo un tratamiento jurídico confusamente genérico, por ello no impide que se haga ahorani constituye un cambio de la causa de pedir, ya que, la base fáctica de la falta de veracidad de los datos económicos del folleto que da lugar a prestar un consentimiento de compra de acciones viciado por error, si aparece en el escrito inicial y rector del proceso (en este sentido el fundamento de derecho segundo de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 23/2016 de 3 de febrero de 2016 ).

SEPTIMO.-Es imprescindible, para que prospere la acción deducida en la demanda, que el dato reflejado en el folleto relativo a los beneficios económicos obtenidos por Bankia s.a. en el primer trimestre del año 2011 (91 millones de euros con un beneficio consolidado de 35 millones de euros) sea'inveraz'.

Lo determinante es si ha quedado acreditada esa inveracidad y no a cual de las dos partes litigantes le incumbe la carga de la prueba en base a las reglas contenidas en el artículo 217 de la ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

Debe darse porprobada esa inveracidad, pues, los beneficios económicos de 91 millones de euros en el primer trimestre de 2011, se corresponde a unos beneficios superiores a 300 millones de euros durante todo el año 2011, según las cuentas presentadas por Bankia s.a., en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el dia 4 de mayo de 2012. Y, esas cuentas, son inveraces, como lo viene a reconocer la propia Bankia s.a., al presentar, ante la misma Comisión Nacional del Mercado de Valores, otras cuentas relativas al mismo año 2011 en las que figuran unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Pretende convencernos Bankia s.a. que no hay diferencia alguna entre unas cuentas anuales que arrojan unos beneficios superiores a 300 millones de euros (correspondiendo 91 millones de euros al primer trimestre) y otras cuentas, relativas al mismo año, que arrojan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Y, para justificarlo, acude a dos reformas legislativas relativas al saneamiento del sector financiero, por un lado, el Real decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, y, por otro lado, el Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo. Pero lo cierto es que no se ha probado que estas dos reformas legislativas constituyeran un filtro diabólico que transformara unos beneficios superiores a 300 millones de euros en unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Además, mejor que, con la existencia de 91 millones de euros de beneficios en el primer trimestre del año 2011, se compagina con la existencia de perdidas en ese trimestre, la inyección económica con dinero público aprobada el día 27 de noviembre de 2012 por importe de 17.959 euros para la recapitalización de Bankia s.a. (y del Banco Financiero y de Ahorro s.a.), así como que, poco después, se cifrara, el valor económico de Bankia s.a., en menos 4.148 millones de euros.

Se proclama en el apartado 4 del artículo 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que :'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. Recogiéndose la clásica regla 'notoria non egent probatione'(el hecho notorio no precisa prueba). Pues bien es un hecho público y notorio la lamentable situación económica de Bankia s.a. que se encontraba detrás de una fachada de aparente solvencia, que condujo, tras el levantamiento de esa fachada, a una ingente aportación de recurso económico público para impedir que, la caída de Bankia s.a., pudiera colapsar la economía española. Desde luego que, esta sangría para las arcas públicas que supuso el tener que ayudar a Bankia s.a., no estaría justificada ni seria explicable si en el primer trimestre del año 2011 hubiera tenido unos beneficios de 91 millones de euros.

OCTAVO.-La demandante doña Soledad es unapequeña inversoraque, al comprar las acciones, prestan su consentimiento en base a los datos económicos proporcionados por el folleto, y que, a ella, les transmiten los empleados de la entidad bancaria en la que fueron comercializadas.

Al ser inveraces esos datos económicos del folleto (así los beneficios del emisor en el primer trimestre del años 2011 que realmente eran pérdidas) hubo unafalsa representación mental de la realidad, por parte de la compradora al prestar su consentimiento en el contrato de compraventa de las acciones, al representarse una persona jurídica emisora de las acciones que obtenía beneficios, lo que justificaba la rentabilidad de su inversión, cuando la cruda realidad es que el emisor tenía perdidas.

Carece de relevancia quela actora no hubieran llegado a leerseen su integridad el folleto presentado ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, puesto que, como se dice en el párrafo cuarto y penúltimo del apartado 3 del fundamento de derecho noveno de a sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo numero24/2016 de 3 de febrero de 2012 , 'la función de todo folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina la relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.'

El valor de las acciones que son el objeto del contrato de compraventa están en función de los datos económicos de la sociedad que las emitió, de ahí que un error sobre los datos económicos del emisor esesencialrespecto de la compra de las acciones emitidas.

El carácterexcusabledel error proviene del deber de veracidad impuesto al emisor respecto de los datos recogidos en el folleto. Pues es la propia ley la que le permite al inversor confiar en que los datos del folleto sean veraces sin que tenga que desconfiar de esa veracidad.

Por último, no hace falta una especial sagacidad para concluir que, si la demandante hubieran conocido la realidad de las pérdidas de Bankia s.a. (como emisor de las acciones) en el primer trimestre del año 2011,no habrían comprado las acciones de Bankia s.a.por un precio de 3,75 euros por acción.

NOVENO.-Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., se debe confirmar y se confirma la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2015 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares en el juicio verbal número 675/2015 de del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante Bankia s.a.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno por lo que devienefirme.

Devuélvanselos autos originales, con certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.