Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 17/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0000143

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000017/2016- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001408/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA

Apelante: CATALUNYA BANC S.A..

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado: Dª Agustina Y Dª Cecilia .

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

SENTENCIA Nº 269/2016

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a veintisiete de julio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario Nº 1408/2014, promovidos por Dª Agustina Y Dª Cecilia contra CATALUNYA BANC S.A. sobre 'reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de adquisición de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE contra Dª Agustina Y Dª Cecilia , representados por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistidos del Letrado D. RICARDO TORRES BALAGUER.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, en fecha 8-10-15 en el Juicio Ordinario nº 1408/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Agustina y Cecilia en su condición de herederas de Samuel y en nombre de su esposa Marisol contra CATALUNYA BANC SA debo declarar la obligación de la demandada de indemnizar a las demandantes los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia en la comercialización de los productos litigiosos, condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 34.689'49 €, importe resultante de la diferencia entre el nominal suscrito inicialmente de los dos productos, menos la cantidad obtenida por la venta de las acciones tras su depreciación en el canje, más intereses legales que debieron percibir los clientes y posteriormente los herederos respecto al capital inicialmente suscrito hasta el canje y posterior venta de las acciones el 4 de julio de 2013, y los intereses legales de la cantidad de 34.689'49 € desde esa fecha hasta su pago, y a dichos importes se restaran los intereses efectivamente abonados por la demandada a los clientes con sus intereses correspondientes, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Agustina Y Dª Cecilia . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 12 de julio de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª. Agustina y Dª. Cecilia , como herederas de su padre fallecido D. Samuel y en el entendimiento de hacerlo por cuenta de la sociedad postganancial formada con la esposa de este Dª. Marisol , presentaron demanda frente a la mercantil Catalunya Banc S. A. en solicitud, en ejercicio de acción de responsabilidad contractual conforme a los artículos 1101 y siguiente, de declaración de que la demandada habría incumplido sus deberes de información y transparencia en la comercialización de las participaciones preferentes adquiridas ocasionando a la parte actora un perjuicio de 34.689,49 euros, más el interés legal desde la fecha de la efectividad de la venta de las acciones al FGD. Con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte demandante el importe referido en concepto de daños y perjuicios, e intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la efectividad de la venta de las acciones al FGD y hasta el abono efectivo de aquella indemnización.

Y opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda, declarando la obligación de la demandada de indemnizar a las demandantes los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia en la comercialización de los productos litigiosos, condenando a la demandada a abonar a la actora el importe de 34.689,49 euros, importe resultante de la diferencia entre el nominal suscrito inicialmente de los dos productos adquiridos, menos la cantidad obtenida por la venta de las acciones objeto de canje y depreciadas, más los intereses legales que debieron percibir los clientes y después los herederos respecto del capital inicialmente suscrito hasta el canje, y posterior venta de las acciones el 4 de julio de 2013, y los intereses legales de aquel principal desde esta fecha hasta su pago, restando a dichos importes los intereses efectivamente abonados por la demandada a sus clientes, con sus intereses correspondientes.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Aduce la recurrente inicialmente falta de legitimación activa al carecer la parte actora de acción ad causam por la venta voluntaria de las acciones canjeadas al FGD, al haber desaparecido el título en virtud del cual podrían accionar por nulidad o resolución contractual por lo que ya no resultaban titulares de crédito o derecho alguno. Y al quedar excluida la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor que pudieran tener las acciones en relación con el capital invertido en deuda subordinada conforme al artículo 49-2 de la Ley 9/2012 , al vedar la reclamación a la entidad o al FROB cualquier tipo de compensación económica de los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

Tales argumentos deben rechazarse, en consieración, por una parte, que como ha señalado esta Sección, entre otras numerosas, en las SS. nºs 114/ 2015, de 20 de mayo , 136/2015, de 12 de junio , 141/2015, de 15 de junio , 188/2015, de 20 de julio , 354/2015, de 30 de diciembre , y 96/2016, de 23 de marzo : en lo que corresponde a la falta de legitimación activa o falta de acción sobrevenida a la adquisición de las participaciones preferentes -y en este caso también de deuda subordinada- por la venta voluntaria de las acciones por las que se canjean al FGD, se debe tener en cuenta el criterio sostenido en la SAP Valencia, Sección 9ª, 22 diciembre 2014, que entiende como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad (o, en su caso, subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones -no cotizadas- que la parte demandante voluntariamente realiza, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 CC , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de la entidad bancaria por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio, pues no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas.

Ahora bien, no se plantea en el presente supuesto pretensiones anulatorias o resolutorias, como no se desconoce en el recurso de apelación, por lo que no resultan de aplicación las anteriores consideraciones y, por el contrario, no existe obstáculo para aceptar la legitimación activa en el ejercicio de acción en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 CC con sustento en la deficiente información proporcionada en la adquisición -en este caso- de participaciones preferentes, legitimación que se conserva tras la venta, puesto que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinarse en el caso solamente si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido, tal como señala la SAP Valencia, Sección 9ª, 19 abril 2016 .

Y, por otro lado, porque, como indica también con esta misma resolución, descartando la posibilidad de aplicar al caso el artículo 49-3 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito: sin entrar al examen de toda la complejidad del proceso de restructuración bancaria a que estuvo sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el artículo aludido se enuncia como 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', y el punto 2 expresa que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'; pero lo que se resuelve en el litigio civil no es que los actores soliciten no asumir las pérdidas de la entidad ni piden perjuicios que le ocasione 'una acción de gestión de instrumentos híbridos', porque los demandantes no atacan el acto o negocio de la venta de los híbridos al FGD venta válida y plenamente eficaz (amén de que no se trae a juicio a dicho organismo), sino que reclaman los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones (legales) informativas en la contratación de los productos híbridos, lo que de manera alguna está excluido o renunciado ni por tal ley ni en el contrato de tal venta; de tal modo que los daños objeto de reclamación no traen causa de tal venta de acciones, donde tendría aplicación el precepto, sino del momento de la contratación de las obligaciones subordinadas/participaciones preferentes.

Asimismo se aduce por la apelante error en la valoración de la prueba cuyo correcto resultado debía llevar a declarar la improcedencia de la acción ejercitada al haber cumplido la demandada todas las obligaciones que le incumbía y al no haber prestado asesoramiento a la parte actora, negando que la información previa al perfeccionamiento del contrato como las relativas a la información pudieran tener carácter contractual, y a lo que podría llevar en su caso es a un vicio del consentimiento, pero no a la resolución contractual, de modo que sería improcedente la indemnización solicitada anudada a una resolución contractual inviable y carente de legitimación la actora para ejercitarla.

Al respecto, como expone la S. nº. 96/2016, de 23 de marzo, de esta Sala , antes aludida, respecto a la pretensión resarcitoria ejercitada por vía del artículo 1101 CC por la negligencia e incumplimiento que de su deber de información tenía la demandada para con sus clientes, debe tenerse en cuenta que, hallándonos en el ámbito de la adquisición de participaciones preferentes son consideraciones genéricas de las que se debe partir, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (LMV) Ley 24/88 de 28 de julio de 1988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), las siguientes: A) Que la CNMV ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...; que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado....; y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. B) Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionadamente de mucho riesgo, que en caso de insolvencia del emisor colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (artículo 79 LMV), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no solo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el artículo 79 bis LMV se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

Y no combatiendo la apelante como hechos probado de la sentencia de primera instancia del perfil minorista sin conocimientos financieros de los compradores que adquieren el producto complejo, mientras que no prueba la demandada el correcto cumplimiento de su deber de asesoramiento, no facilitando otra información escrita que una sola de las órdenes de compra y el test de conveniencia solo del finado, y mostrando desconocer la testigo empleada de la demandada que coloca los productos su total desconocimiento del riesgo que suponían, es claro el incumplimiento atribuido al banco y la responsabilidad derivada de ello, por lo que teniendo en cuenta lo antes indicado sobre la naturaleza y exigencias que comporta la suscripción de participaciones preferentes, y siendo los inversores clientes minoristas, no avezados en labores inversoras, y habiéndoseles endosado un producto de inversión de máximo riesgo, sin que conste su consentimiento informado, ni documento escrito al efecto, sin que se pruebe por la demandada que hiciera información precontractual alguna, con omisión de cualquier explicación al momento de contratar y por ende con pleno desconocimiento por el cliente de la clase de producto en que invertía, de su contenido y riesgos, no desvirtuado de contrario, no puede decirse que la demandada hubiera actuado de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción entre el perfil minorista del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y el producto de inversión en cuestión, que seguramente no habría sido aceptado por éste de haber tenido conocimiento que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada. Y, en consecuencia, igualmente, respecto al cumplimiento de esta obligación de información por la demandada, al resto de lo que se razona en la sentencia de primera instancia.

Siendo, por lo expuesto, procedente, por vía del artículo 1101 CC , la condena de la demandada a indemnizar a las actoras en la forma establecida en la sentencia de primera instancia.

Correspondiendo, en consecuencia, la desestimación de la apelación, y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Catalunya Banc S. A. contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 25 de los de Valencia en juicio ordinario nº. 1408/2014.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada sentencia.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.