Sentencia CIVIL Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 292/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00269/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 47 1 2014 0001600
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000972 /2014
Recurrente: Saturnino , Lidia
Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado: JUAN JOSE FERRER MARTINEZ, JUAN JOSE FERRER MARTINEZ
Recurrido: BANCO DE CREDITO BALEAR S.A. BANCO DE CREDITO BALEAR S.A.
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
S E N T E N C I A Nº269
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de Procedimiento ordinario 972 /2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de PALMA DE
MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0292 /2017, en los
que aparece como parte apelante, los codemandantes D. Saturnino y Doña Lidia , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, asistidos por el Abogado D. JUAN

JOSE FERRER MARTINEZ, y como parte apelada, la demandada BANCO DE CREDITO BALEAR S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. COLOMA CASTAÑER ABELLANET, asistido por el
Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO.
Es Ponente la ILMA. Sra. Magistrada Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2016 , en el procedimiento juicio ordinario 972/14 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de Don Saturnino y Doña Lidia , contra la entidad bancaria Banco Popular (antes Banco Pastor S.A.), debo: - DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la Cláusula Financiera Tercera Intereses, Ordinal 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 23 de abril de 2008 por Don Saturnino y Doña Lidia y la entidad bancaria Banco Popular , que reza: '3.3 Límite de la variabilidad del tipo de interés. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO POR CIENTO ' - CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario arriba citada y suscrita entre los actores y la demandada de fecha 23 de abril de 2008 - CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar la cantidad abonada de más por los actores por culpa de la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de que se deje de aplicar.

- CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer, con la no aplicación de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, teniendo en cuenta la no aplicación de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, fijándose la cantidad amortizada y la pendiente de amortizar.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D.

Saturnino y Doña Lidia se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de septiembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presenten Litis trae causa del ejercicio de la acción individual ex art 9 LCGCC.

Como fundamento de la petición de nulidad prevista en el art 8 de la misma ley expuso los siguientes hechos: El día 23 de abril de 2008 Don Saturnino y Doña Lidia (en concepto de prestatarios) y la entidad Banco Popular S.A., (en concepto de prestamista) suscribieron un contrato de préstamo hipotecario, en virtud del cual, la entidad bancaria, le concedió un préstamo cuyo principal por importe de 173.614,53 euros, a devolver en 35 años, a razón de 429 cuotas mensuales en las que estaban incluidos el capital e intereses, debiendo satisfacer la primera cuota el día 10 de junio de 2008 y la última, el 10 de mayo de 2043 (cláusulas contractuales financieras 1ª y 2ª).

Cada cuota mensual se fijaría en función del capital pendiente de pago más un interés ordinario que variaría según el periodo. En concreto: Periodo inicial: se aplicaría un tipo de interés fijo del 5,339 % (desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario hasta el 10 de octubre de 2008) Periodos sucesivos: a partir del día 10 de octubre de 2008, hasta el vencimiento del préstamo, el interés remuneratorio anual aplicable y se calcularía tomando un tipo de referencia (EURIBOR) más un diferencial, tal como recoge la estipulación Tercera de la Cláusula Financiera del Préstamo Hipotecario, en concreto la estipulación 3.3.

La escritura pública en su punto 3.3, dentro de la estipulación tercera relativa a los intereses contiene la siguiente clausula, 'Límites de la variabilidad del tipo de interés. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO POR CIENTO', es decir, la comúnmente conocida como cláusula suelo o 'floor'. Si el resultado de la revisión en cualquier de los periodos de interés comprendidos en la segunda fase fuese inferior al interés mínimo, será éste tipos de interés mínimo el que se aplicará. La parte actora reclamó extrajudicialmente, en concreto desde la primera reclamación previa de fecha 5 de octubre de 2009, hasta el 18 de julio de 2014 remitió reclamación formal ante la entidad bancaria.

En virtud de los hechos expuestos, la parte actora presentó demanda por la que solicita se declare la nulidad de la misma y se condene a la entidad bancaria su supresión, así como la devolución de los importes abonados de más desde el inicio del préstamo así como la condena en costas.

La parte demandada se opuso a su estimación. Sostuvo que la citada cláusula suelo no es una condición general de la contratación sino que entiende que se trata de una cláusula libre y voluntariamente aceptada, negociada con su representada, y que forma parte del precio. Por tanto, al no ser una condición general y al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. La demandada mantuvo que la actora ha sido debidamente informada con anterioridad a la firma del contrato de préstamos, oferta vinculante de fecha anterior, cumplido la normativa sobre transparencia aplicable al contrato que les une. Añadió que de la cláusula, así como de las demás condiciones, fue informada, con antelación, y que la cláusula era clara, concisa, sencilla y, por ello, transparente. Por tanto, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Por otra parte, negó haber contravenido la buena fe contractual, es más, es una cláusula reconocida legalmente y no hay desequilibrio de prestaciones entendidas éstas como derechos y obligaciones de las partes. Añadió, por último, en su caso, la eficacia no retroactiva de un eventual pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia estimó la demanda si bien limitó los efectos de la declaración de nulidad a 9 de mayo de 2013 siguiendo la jurisprudencia de la Sala Primera vigente a la fecha del dictado de la misma.

Contra ella se alza la parte actora, si bien, antes de interponer el recurso solicitó una aclaración el 18 de noviembre, contra la sentencia de 21 de octubre que fue proveída el 4 de abril por diligencia ordenación que denegaba la aclaración por extemporánea.

Notificada esta diligencia la apelante presentó el recurso de apelación y recurrió en reposición.

Mediante decreto de 15 de mayo de 2017 resolvió: 'Si bien es cierto que, la solicitud de aclaración de sentencia interpuesta por D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU lo fue fuera del plazo legalmente establecido, la notificación de la diligencia de ordenación de fecha de 21 de diciembre de 2016 dando por admitida la solicitud crea en el justiciable, no sólo una serie de expectativas procesales ajustadas a sus propias pretensiones sino además, una creencia, basada en la propia resolución impugnada, de no necesidad de un mayor impulso procesal de parte en tanto en cuanto no se decida sobre la solicitud de aclaración en sentido estimatorio o desestimatorio. Y, con mayor abundamiento, si tenemos en cuenta los efectos procesales suspensivos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, derivados de la propia solicitud, incluso aun después de denegada, respecto de los plazos para la interposición de los recursos legalmente establecidos ( artículo 215.5 LEC ). De modo que, la falta de producción de dichos efectos, en los que confiaba el justiciable, le coloca en una situación de indefensión patente, impidiéndole el acceso a una segunda instancia al no haber dejado de correr los plazos para la interposición de los recursos pertinentes' Recibidos los autos en esta Sala el recurrente reclama en apelación la completa estimación de su demanda reiterando el punto 4 de su demanda.

A ello se opone la demandada y en primer lugar reclama que se declare la extemporaneidad del recurso, destaca que siendo que el plazo legal para recurrir la sentencia finalizaba el 22 de noviembre de 2016 es importante destacar que la Doctrina de aplicación al supuesto de hecho enjuiciado implicaba la limitación de la retroactividad económica de la acción ejercitada, esto es la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y ratificada por la sentencia de 25 de marzo de 2015 .



SEGUNDO .- Centrados los términos objeto de debate nos hallamos ante un supuesto en el que la parte demandante presentó una aclaración de sentencia que fue admitida a trámite pero no fue tramitada; meses después se proveyó que estaba fuera de plazo si bien un Decreto del Secretario Judicial razonó que procedía admitir el recurso porque se había generado la legítima expectativa de que sería tramitado.

A ello se añade que esta Sala resolvió en el rollo de Queja RQJ 6/2013 sobre la controversia respecto a si la solicitud de un complemento de sentencia supone la interrupción del plazo para recurrir, o si el plazo comienza a computarse de nuevo resolvió como sigue: ' A) El artículo 215.5 de la LEC , el cual señala que 'No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla .'. Por tanto, con toda claridad establece que la petición de complemento de sentencia interrumpe el plazo, pero no comienza uno nuevo. Dicho texto fue introducido en la reforma operada por Ley 13/2.009 de 3 de noviembre que entra en vigor el 4.05.2.010. La redacción anterior disponía que ' Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla ' . Ello supone una modificación radical de la anterior normativa.

B) El Art. 267.9 LOPJ (antes reforma por LO 1/ 2009 de 3 nov era el 267.8 LOPJ), señala que 'Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.'. Ello implica que establece la solución contrapuesta a la anterior.

C) El artículo 448.2 LEC dispone que 'Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta'.

Con ello se pone de relieve una contradicción entre el artículo 215.5 de la LEC , por una parte, y de otra, los artículos 267 de la LOPJ y 448.2 de la LEC .

Ello ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria, y así: 1) En el AAP Madrid de 10.12. 2.012 Sec 19, se indica que 'la interpretación de los preceptos que se citan es complementaria, y han de interpretarse conforme a la finalidad del legislador. El primero es especial, relativo a los casos de computo de plazo en supuestos de recurso de aclaración, el segundo, más genérico, se refiere a los casos en que se pudieran presentar recursos contra los autos a que se contrae. Es además la interpretación que se propone más acorde a la finalidad de la norma, pues en otro caso, quedaría en manos de la parte la ampliación del plazo para recurrir, con solo presentar el último día el recurso de complemento o aclaración de sentencia.'. En idéntico sentido se pronunció el auto de esta Sección que puso fin al recurso de queja, rollo 6/13 .

2) El auto de la AP de Madrid Sec 9 de 30.11.2.012 sigue el criterio contrario, al indicar que '. La cuestión a resolver versa sobre la interpretación del artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor del cual, tras la aclaración o complemento de sentencia o auto, el plazo para recurrir la resolución aclarada o completada se reanuda, al haberse interrumpido cuando se solicitó la aclaración, rectificación, subsanación o complemento. Así lo entendió el auto apelado, de 30 de mayo de 2012, que consideró interpuesto fuera de plazo el recurso de apelación contra la sentencia.

Sin embargo, la interpretación del Tribunal Supremo no ha sido esa, como mantiene la parte apelante, sino que ha declarado de forma reiterada que el plazo para recurrir la resolución aclarada, rectificada o completada vuelve a contarse por entero desde la notificación de la resolución que aclara, rectifica o complementa (o de la que deniega tales peticiones). Así lo sostienen, entre otros, los autos del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de octubre de 2011 (recurso 121/2011 ) y de 2 de octubre de 2012 (recurso 137/2012 ), que declaran: La cuestión que debe ser objeto de examen es determinar si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión debe resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.'

SEGUNDO.- Esta Sala en auto resolutorio del recurso de queja el rollo nº 6/2.013 , relativo a un recurso de apelación, consideró de aplicación el artículo 215.5 de la LEC , teniendo muy en cuenta que se trató de una modificación legislativa de contenido muy claro, y que pretendía evitar tácticas dilatorias presentando aclaraciones en los últimos días del plazo o para conseguir una ampliación del plazo para decidir sobre la apelación de la sentencia. Aparte de ello, se tenía en cuenta un principio de especialidad de la norma, tal como argumenta el auto antes expresado de la Audiencia Provincial de Madrid de 10.12.2.012 .

No obstante, esta Sala, ante la clara contraposición de las normas con rango legal antes expresadas, y siendo conscientes que ello supone dejar sin efecto una modificación legislativa, siquiera lo sea por una contraposición de normas, efectuará un cambio de criterio, en atención a los dos autos del Tribunal Supremo que se han manifestado acordes con el efecto interruptivo, en concreto los autos de 4 de octubre de 2.011 y 2 de octubre de 2.012 , antes transcritos, motivo por el cual se considera que el plazo para recurrir debe computarse de nuevo. Al tratarse de dos sentencias puede considerarse como un criterio jurisprudencial consolidado, sin que nos consten resoluciones del Alto Tribunal que propugnen la solución contraria.

En consecuencia, se tiene por presentado en plazo el escrito de interposición del recurso de casación.' Para concluir, la única petición de este recurso de apelación consiste en la restitución de las cantidades cobradas a consecuencia de la cláusula declarada nula, y la oposición versa sobre la imposibilidad y la cosa juzgada de las sentencias firmes.

Ocurre que en este caso, la sentencia no es firme. La demandante reclamó la aplicación del art 1303 CC , la sentencia dictada en octubre de 2016 aplicó la jurisprudencia entonces vigente, la solicitud de aclaración fechada en noviembre y el recurso de apelación presentado en abril, reclamaban lo mismo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- dictada el 21 de diciembre de 2016 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 que adaptó su jurisprudencia a la misma permiten acoger la pretensión del apelante.

Como corolario de lo anterior, la sentencia 20 de julio 2017 ROJ: STS 3037/2017 estima el recurso de casación interpuesto por un consumidor, cliente de una entidad bancaria, contra la sentencia de apelación en la que se limitaban temporalmente los efectos de la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo', inserta en el préstamo hipotecario concertado entre las partes intervinientes; el motivo de la estimación radicó en el allanamiento expreso a las pretensiones del recurrente por parte del banco recurrido y en la nueva doctrina de la sala, posterior a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, se reitera la doctrina contenida en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero, en la que modificó la jurisprudencia para adecuarla a la citada sentencia del TJUE. Esta última declaró que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo se oponía a la Directiva 93/13, pues equivalía a privar a todo consumidor que hubiese celebrado un préstamo hipotecario que contuviera una cláusula suelo antes de del 9 de mayo de 2013, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente antes de la citada fecha. Como consecuencia de esta sentencia, la Sala modificó su propia doctrina en el sentido de declarar la retroactividad absoluta de los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, doctrina que se confirma y reitera en la presente sentencia.

Por ello este recurso debe prosperar, puesto que el objeto del recurso se ciñe a la reclamación de cantidades sólo procede resolver sobre este extremo.



TERCERO .- En cuanto a las costas la estimación del recurso implica que no haya condena en costas.

Respecto a las de primera instancia las peculiaridades expuestas justifican la no imposición de costas.



CUARTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto la Sección quinta de la Audiencia Provincial de palma de Mallorca, HA DECIDIDO

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el procurador José Luis Sastre Santandreu en nombre y representación de D. Saturnino Y Doña Lidia contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2017 y en consecuencia revocamosparcialmente el pronunciamiento y en lugar de decir: - CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar la cantidad abonada de más por los actores por culpa de la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de que se deje de aplicar.

Debe decir: - CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar la cantidad abonada de más por los actores por culpa de la aplicación de la cláusula suelo desde el 23 de abril de 2008 hasta la fecha de que se deje de aplicar.

Sin condena en costas y devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.