Sentencia CIVIL Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 978/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 978/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 735/14

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 269

Barcelona, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDoñaAmelia MATEO MARCO, Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Doña Patricia Brotons Carrasco,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 978/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 735/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en el que es recurrenteCATALUNYA BANC, S.A.y apeladoDon Carmelo ,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta porD. Carmelo , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Cristina Borrás Mollar, frente aCATALUNYA BANC, S.A.,debo declarar y declaro la nulidadde lasórdenes de suscripción de participaciones preferentes, serie A y B, suscritas entre las partes en fecha 16 de junio de 2009, por importe de 2.000 euros, 25 de junio de 2010, por importe de 2.000 euros, 16 de julio de 2010, por importe de 3.000 euros, y el día 19 de marzo de 2010, por importe de 3.000 euros.La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil ,condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 6.672,20 euros,más el interés legal del dinero, devengado desde las fechas de las respectivas órdenes de compraventa de participaciones preferentes, aplicado sobre el nominal invertido en cada momento, minorando dicha cantidad en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia,sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El actor Don Carmelo , formuló demanda frente a CATALUNYA BANC S.A., (sucesora de Catalunya Caixa), solicitando que se declarase la nulidad (anulabilidad) de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas de los años 2009 y 2010 del Sr. Carmelo con la demandada por error en el consentimiento y error en el objeto y declarada esa nulidad se condenare a la restitución de las prestaciones de conformidad con la Ley y al demandante en sus cuantías y menos las cantidades ya percibidas por el FGD en la forma indicada en la demanda y más los intereses legales desde la fecha de la compra de los contratos, con devolución de los intereses ya percibidos. Subsidiariamente, interesó que se declarase la nulidad absoluta y radical de los contratos de compra de obligaciones subordinadas por causa ilícita, por infracción grave del deber de información y por error obstativo. Y, declaradas esas nulidades, se restituyesen las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada anteriormente. Que declaradas esas nulidades, ya sea por la acción de anulabilidad o por la acción de nulidad absoluta y radical, se declarase por propagación de la nulidad, por el efecto cascada, la nulidad del canje efectuado por la demandada sin el consentimiento del actor y se restituyeran las prestaciones en la forma indicada, restableciéndose para el actor la situación que tenía con anterioridad a la compra, con restitución de lo percibido por intereses y por capital en las operaciones de canje y venta de las acciones. Y por último y solo para el supuesto de que no se estimasen las nulidades anteriores, ya sea por anulabilidad o por nulidad absoluta y radical, la parte actora ejercita la acción de resarcimiento por daños y perjuicios en la cantidad de 6.672.20 euros que es la cantidad todavía en poder de la demandada en la suma de las cantidades dejadas de percibir por el demandante, indicando que es exactamente el montante del perjuicio causado por la comercialización de las obligaciones subordinadas de autos, más los intereses legales desde la fecha del pago por el FGD, momento en que se concreta el perjuicio causado por el montante dejado de percibir al respecto. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La demandante fundamentó las distintas acciones ejercitadas en que el actor era un cliente de perfil conservador y minorista, sin conocimientos financieros que confiando en los empleados de la entidad bancaria adquirió 2 títulos de participaciones preferentes el 18 de junio de 2009 (por importe de 2.000 euros), 3 títulos de participaciones preferentes el 22 de marzo de 2010 (por importe de 3.000 euros), 2 títulos de participaciones preferentes el 29 de junio del 2010 (por importe de 2.000 euros) y 3 títulos de participaciones preferentes el 20 de julio de 2010 (por importe de 3.000 euros); que en tales operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, no se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando aconsejado por la entidad en la que tenía plena confianza, en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podría recuperar su dinero cuando quisiese. Así, refiere que la demandada no tuvo en cuenta el perfil de la actora, incumplió sus deberes de información vigentes según art 79 LMV y los arts. 4 Y 5 del Código de Conducta Anexo al RO 629/1993 y actuó con mala fe contractual al ofrecer un producto de máximo riesgo a un cliente cuyo perfil en nada lo aconsejaban, señalando el conflicto de intereses. Refiere el actor que de conformidad con la resolución de la comisión rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013 se impuso a la demandada la recompra obligatoria de los títulos para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones recibiendo el importe efectivo de 3.327,80 euros en acciones y aceptando la actora la oferta del FGD como alternativa válida y viable puesto que no aceptar la misma hubiera implicado un canje total en acciones de CX que no cotizan a día de hoy. Por último señala que la enajenación por parte del inversor de las acciones recibidas imperativamente en concepto de canje es producto de una imposición del FROB por lo que no se da el supuesto canje es producto de una imposición del FROB por lo que no se da el supuesto de confirmación tácita del art. 1311 CC ni es de aplicación el art. 1314 CC .

Catalunya Banc S.A. se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la actora alegando en síntesis: error en la determinación de la cuantía del procedimiento, en aras de evitar enriquecimiento injusto; actos contradictorios con la acción ejercitada al estimar que como consecuencia de la intervención del FROB, el actor procedió al canje las participaciones preferentes, primero, por acciones de Catalunya Banc, S.A., y posteriormente la enajenación voluntaria de las mismas, pretendiendo la devolución de una cantidad económica consistente en lo invertido menos lo abonado por el FGD, de tal forma que la parte actora vendió voluntariamente las acciones recibidas en canje por sus títulos, percibiendo el importe de 6.324,54 euros. Por lo que no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa; caducidad de la acción ejercitada, señalando que la consumación de los contratos se produce en junio de 2009 y marzo, junio y julio de 2010, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años; que el actor suscribió varias órdenes de compra de participaciones preferentes que se formalizaron al amparo del contrato de custodia y administración de valores y que le fue entregada toda la información explicativa, los trípticos folletos informativos de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie A y B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; que la demandada no vendió los títulos a la actora, sino que ejecutó órdenes de compra, es decir el cumplimiento de un mandato; que las participaciones preferentes gozaban de 'liquidez', al poder realizarse de conformidad con las condiciones del mercado; que no hubo ningún tipo de contrato de asesoramiento financiero, por lo que no asumió nunca la función de asesorar a la actora; que la actora no sólo suscribió una orden de compra sino que recibió información, cobró cupones, recibió información fiscal, por lo que nadie le obligó a contratar, existiendo confirmación del contrato, puesta de manifiesto por el cobro de los cupones y que la demandada facilitó toda la información que le era exigible en el momento de contratar los productos objetos de referencia, en el marco de la normativa vigente Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores. Se cumplió toda la normativa Mifid, realizándose test de conveniencia; que no es posible hablar de error obstativo; que el canje viene impuesto ex lege, por lo que la demandada es ajena a esta acción de canje y nada puede reclamársele al respecto y no puede decirse que la venta fuera obligatoria; que la verdadera causa del supuesto perjuicio producido a la actora, no es imputable a la demandada, sino a la crisis económica, paralización del mercado secundario, e intervención del FROB, hechos ajenos a la entidad y finalmente esgrimió que la pretensión de la actora, de que se restituyan los intereses legales correspondientes y devengados desde las distintas órdenes de compra, suponen un enriquecimiento injusto, pues además de que la actora ha venido percibiendo rendimientos superiores al interés legal, en ningún caso habría percibido dichos intereses, de haber suscrito, un depósito a plazo fijo.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona el 13 de mayo de 2015 , por la que estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, después de realizar un estudio sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes y desestimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada y tras el análisis de la prueba practicada, concluye que el actor era cliente minorista, que la relación contractual que unía a las partes era un contrato de asesoramiento financiero y que no consta acreditado que se informara al actor de las características y riesgos del producto litigioso ni que el mismo fuera adecuado a su perfil, por lo que estima la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ejercitada. Asimismo mantiene que la tesis sostenida por la demandada relativa a la convalidación del contrato por la percepción de rentabilidad y por el canje forzoso realizado por el FROB y posterior venta de las acciones debe ser desestimada, al entender que no puede considerarse 'que concurra una falta sobrevenida de objeto ni tampoco la inexistencia de acción por el hecho de que se hayan canjeado, primero, y después enajenado al FGD, las participaciones preferentes objeto de este procedimiento, pues es obvio que la parte demandante, ha manifestado con reiteración su interés legítimo en obtener la integra restitución de la inversión efectuada en su día por un total de 10.000 euros, con independencia de que deba deducirse el importe correspondiente a la cantidad ya percibida, en este caso del FGD, a los efectos de evitar un claro enriquecimiento injusto.'

Estimando la acción de nulidad por vicio en el consentimiento declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes y estima que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, por lo que condena a la demandada a abonar al actor el importe de 6.672, 20 euros, que resulta de la diferencia entre el importe invertido y el importe obtenido con la venta de la acciones canjeadas forzosamente, junto con el interés legal del dinero, devengado desde las fechas de las respectivas órdenes de compraventa aplicado sobre el nominal invertido en cada momento, minorando dicha cantidad en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir el actor, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC , con expresa imposición de las costas.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, con base en los siguientes motivos:

1º. Que no procede declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido con posterioridad el bien objeto de dicho negocio jurídico. Imposibilidad de la adversa de restituir los títulos a mi principal pues los transmitió al Fondo de Garantía de Depósitos.

2º Siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, estimando que de la prueba documental obrante en las actuaciones y de la testifical se acredita sobradamente que la actora tenía perfectamente conocimiento que estaba adquiriendo un producto de riesgo: 'Así pues, tanto la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos como sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello, su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido los años (...) En consecuencia solicitamos a la sala que teniendo en cuanta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado'

3º. Actos contradictorios con las acciones ejercitadas en tanto, de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y resolución de entidades de Crédito, y de la Resolución de 7/6/13 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc S.A. de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, la parte actora hizo efectiva dicha conversión, y posteriormente decidió vender al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de Catalunya Banc S.A. resultantes del canje.

4º. Improcedencia de la condena a abonar el interés legal del dinero sobre el precio de la inversión desde el momento de la adquisición de los títulos valores por no poderse solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, puesto que el motivo de la contratación fue precisamente obtener una mayor rentabilidad que con un depósito.

5º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes por interpretaciones no homogéneas de los tribunales en relación a la excepción de caducidad.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico y pese a no ser aplicable a la contratación enjuiciado por ser de fecha anterior, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. - Perfil del inversor. Función de asesoramiento.

Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (posteriormente CATALUNYA BANC y ahora BBVA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente para prestarle el asesoramiento adecuado.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes por parte de la entidad demandada, sin que la recurrente cuestione este extremo.

En el caso de autos respecto a la información facilitada a la actora, resulta de la prueba documental aportada que en las órdenes de adquisición de participaciones preferentes (documento 6 de la contestación), tal y como bien indica la juzgadora de instancia, se establece respecto al perfil del producto que es CONSERVADOR, y que son 'productes indicats per a inversors que volen asumir pocs riscos o amb un termini d Â?inversió molt curt', lo que ya de por sí inducía a error en el adquirente acerca de su naturaleza y riesgos;

De otra parte, en relación a los folletos informativo que se aportan junto con la contestación a la demanda (documentos nº 8 y 9), no consta que fueran efectivamente entregados a la actora y que fueran debidamente explicados, sin que conste siquiera la firma del actor, tratándose de documentos con una redacción de términos compleja para su comprensión y donde en la propia carátula consta que las participaciones preferentes serie A y Serie B cuentan con la garantía solidaria e irrevocable de Caixa Catalunya, por cuanto, de haberse entregado dichos folletos -lo que no consta- ya desde el inicio inducen a error al cliente al indicar que la adquisición se encuentra garantizada por la entidad, haciendo creer que se trata de un producto seguro o con garantías frente a una posible pérdida de capital.

Tampoco ha acreditado la demandada que ni en el momento de la suscripción del producto, ni con posterioridad durante la vigencia del mismo, haya informado al actor acerca de la naturaleza y riesgo del producto, sin que los testigos que depusieron en el juicio, pudieran dar información sobre este extremo, en tanto no recordaban la comercialización concreta, si bien ambos manifestaron que creían que era un producto seguro.

También resulta acertada la conclusión alcanzada por la juez de instancia respecto a la tenencia de otros productos financieros complejos por el actor, en tanto tal circunstancia no implica que la entidad demandada ofreciera la información debida sobre las participaciones preferentes aquí enjuiciadas, mostrándose igual de acertada la valoración acerca del test de conveniencia aportado como documento nº 12 de la demanda, en tanto la parquedad de sus preguntas hace dudoso que se pueda obtenerse el perfil del cliente de forma adecuada.

Así pues, tal y como indica la sentencia de primera instancia, fue la información errónea que proporcionó la demandada lo que llevó a la parte actora a adquirir las participaciones preferentes, manifestando un consentimiento viciado en tanto que formado sobre una información incompleta y errónea.

CUARTO.- Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por vicios del consentimiento.

La resolución de instancia concluye que 'que la falta de acreditación por parte de la demandada de la información proporcionada a la actora, que se ha evidenciado, sin que se haya acreditado la existencia de una información precontractual, y siendo la información contractual absolutamente nimia y parca, impiden no solo a la actora sino a cualquier persona que haya recibido la única información acreditada en los autos, alcanzar un conocimiento cabal de aquello que estaba adquiriendo, haciéndolo motivado por un error claramente excusable' de lo que resulta que el error sufrido por la demandante determina la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes al tratarse de error esencial y excusable.

El error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de el demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó al inversor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera al cliente una información deficiente sobre el producto en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

La recurrente asume que le incumbía la prueba de justificar en debida forma haber ofrecido a los inversores adecuada información del producto, pero cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tan prolongado espacio de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que el cliente efectuara la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando deja de percibir la rentabilidad, fue cuando advirtió el error sufrido en su adquisición.

Por tanto, la Caja debería haber advertido al cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara al cliente y dado que la demandante sostiene que su intención era contratar un producto seguro, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario, obligado es concluir la nulidad de la adquisición de tales productos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por último, es de observar que para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra del inversor por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la reglanemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que el cliente aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto se procedió a denunciar la misma cuando toma conocimiento de los problemas que planteaba.

QUINTO.- Actos contradictorios con las acciones ejercitadas y confirmación de las órdenes de venta objeto del presente litigio; consecuencias de la venta de las acciones canjeadas al FGD.

La recurrente pone de manifiesto que el demandante ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, es decir, que al aceptar el canje de los títulos por acciones que le propuso el Fondo de Reestructuración de Ordenación Bancaria (FROB) y luego vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), ya no podía restituirlas tal y que dispone el art. 1.303 Cci. y que la referida venta suponía a un tiempo la confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad ( CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la convalidación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las participaciones preferentes de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle.

Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en mercado oficial alguno y que, además, tenía que realizarse en un corto plazo de tiempo, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA -incluso su posterior venta al FGD- no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las obligaciones subordinadas con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Intereses.

Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En consecuencia, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Por tanto, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

NOVENO.- Costas de la instancia.

Sostiene la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la caducidad de la acción de nulidad.

Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

Tampoco cabe advertir dudas de derecho en cuanto a la concurrencia en el caso de error vicio dado que el mismo se muestra claro y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.

NOVENO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, la desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA S.A.), contrala sentencia de 13 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.