Sentencia CIVIL Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 344/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 344/17
JUZGADO .- MOTRIL Nº 2
AUTOS.- ORDINARIO 906/15
PONENTE SR. D. MOISES LAZUEN ALCON
SENTENCIA NÚM.___ 269_ ____
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 906/15,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Motril, en virtud de demanda de D. Indalecio
, representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Yañez Sánchez , y defendido por el Letrado/a Sr/
a Rivas Moreno, contra D. Samuel , representado por el Procurador/a Sr/a García Ruano, y defendido por
el Letrado/a Sr/a. Sánchez Chaves.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 20 de marzo de 2017 , contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez en nombre y representación de D.

Indalecio , contra D. Samuel y Dña. Bibiana se declara la procedencia de la acción negatoria de servidumbre que se ejercita condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como al cierre de las ventanas referidas en los hechos de la demanda , y por ende a realizar las obras necesarias al efecto u ordenar hacerlas a su costa., y pago de costas.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte apelante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia, dictada en 20-3-17, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril , en juicio ordinario 906/15, seguido por demanda de D. Indalecio , frente a D. Samuel y Dª Bibiana , sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas,se interpuso por la representación de los Sres. Demandados, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 344/17, de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a un único motivo de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Como es sabido, la acción negatoria de servidumbre (en el caso enjuiciado, de luces y vistas) tiende a defender la propiedad frente a quien, sin titulo, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, siendo , pues, su finalidad obtener un pronunciamiento declarativo de la inexistencia del gravamen y aunque el Código Civil, ciertamente no menciona en ninguno de sus artículos, de forma expresa la acción negatoria de servidumbre, una copiosa jurisprudencia proclama su existencia, siendo, en general, dicha acción aceptada por la doctrina como un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declara que su propiedad está libre del gravamen que el demandado pretende, debiendo quien entabla la acción preocuparse solo de acreditar la existencia de su dominio, trasladándose la carga de la prueba en lo atinente a la existencia de la servidumbre, al demandado, y ello en virtud del principio de que el dominio se presume libre.

Asimismo, debemos poner de manifiesto, que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Yerra la parte apelante cuando niega -al contrario de lo que señala la sentencia-, que en la contestación a la demanda reconociera el carácter privativo de la pared donde se ubican las ventanas litigiosas, admitiendo no ser muro medianero, 'pues esta circunstancia es precisamente la que se ha dirimido (sin fuerza de cosa juzgada) en las disputas sobre la extensión registral de la finca de los demandados, resuelto por sentencia del Juzgado nº 4 de Motril, confirmada por sentencia de la A. Provincial(...). Es decir, lo que esta parte expresa en la contestación a la demanda es tan solo su posición al respecto, dado que se trata de un tema no resuelto, y lo único que esta parte quiere sacar a la luz es que, aunque nosotros defendamos que la pared está retranqueada respecto de la propiedad, precisamente la posición del contrario, es que la pared constituye el mismo lindero entre las propiedades'. Luego si la resolución recaída en los autos de Expediente de Dominio por exceso de caída, nº 369/14, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril, confirmada por la de esta Sala, de 29-4-16, lo que resuelve es que, frente al criterio de los demandados, no existe la franja de propiedad reclamada, resulta que, al menos por ahora, las ventanas en que se abren las ventanas será medianera, y ello obviamente supondrá -frente a la conclusión de la apelada sentencia- que estaríamos ante una servidumbre positiva, lo que tiene su transcendencia a los efectos de la prescripción adquisitiva.

Pero es que en el caso analizado, se produjo la creación de la servidumbre de luces y vistas en su día, pues los iniciales propietarios de las fincas afectadas, acordaron de forma verbal un pacto en virtud del cual se podrían abrir las seis ventanas que constituyen el objeto de la litis. Es sintomático que la parte actora, en sus conclusiones, en el acto del juicio, repitiera que lo único que hicieron los propietarios 'fue dar su consentimiento', que, como señala el apelante, es uno de los elementos del contrato, ex art. 1261 Cc . Y tal consentimiento aparece plenamente y fuera de toda duda, a la vista de la prueba practicada. De entrada, el Sr.

demandante reconoció que las ventanas no las han abierto los Sres. Demandados. El Sr. Clemente (anterior propietario) manifestó que él compro la casa en 1990-91 y que en ese momento el tema de las ventanas se habló se llamó a los vecinos y se dijo que había permiso para las ventanas por parte de las tías del actor, Josefa, María y Frasquita. Otro tanto manifestó la testigo Dª Ángela , en el sentido que las tías del actor han estado siempre de acuerdo con las ventanas. Que en el momento de la venta de la casa, se reunían con vecinos como testigos, las citadas Francisca, María y Josefa, y deban el permiso para que las ventanas estuvieran. Lo que corroboraron los demandados, en el sentido de que había un pacto al respecto.

Creemos, pues, errónea la valoración probatoria efectuada por el Juzgador 'a quo', pues de lo actuado resulta a juicio de este Tribunal 'ad quem' la existencia de un título constitutivo (el aludido pacto) de la servidumbre cuya existencia se quiere negar por la vía de la acción ejercitada, lo que nos lleva a la plena acogida del recurso y a la revocación de la apelada sentencia en los términos que se dirán, sin efectuar condena en las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso interpuesto, revocar la sentencia dictada en 20-3-17, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril , y en su consecuencia, desestimar la demanda formulada por D.

Indalecio frente a D. Samuel y Dª Bibiana , a los que absolvemos de los pedimentos en su contra formulados con imposición al actor de las costas de la primera instancia y sin efectuar condena en las de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. MOISES LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.