Sentencia CIVIL Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 670/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VÉLEZ MÁLAGA
JUICIO VERBAL 100/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 670/15
SENTENCIA Nº 269
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 24 de Mayo de 2017
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
Verbal nº 100/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Velez Málaga, seguidos a instancias
de la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM001 ' representada en el
recurso por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000
representada por la Procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Velez Málaga dictó sentencia de fecha 1 de Abril de 2014 en el Juicio Ordinario nº 100/15 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así ' Que estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Kustner, ratifico la suspensión acordada el 9 de febrero pasado, dejando a salvo los derechos de que cada parte se entienda asistida para que lo haga valer en el plenario que corresponda. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de Garaje DIRECCION000 , formulándose oposición por la adversa donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se alza la apelante alegando error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva así como infracción de los criterios en materia de imposición de costas La lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso entablado, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la parte recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

Respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ).

En este sentido la juzgadora deriva su estimación de la demanda de dos conclusiones distintas, ambas con base en la pericial de la parte actora. La primera que el muro donde se ha realizado la actuación es un elemento común, manifestando la apelante que dicha naturaleza no es discutida, si bien entiende que no necesitaban autorización alguna para realizar tal actuación. Pues bien tal conclusión no es compartida por la parte actora quien ha entendido que sí era necesaria tal autorización, precisamente por recaer sobre un elemento común. Y siendo así la realización de la obra, como ha entendido la juzgadora de instancia y comparte esta Sala, ya implica de por sí un perjuicio real para la actora a quien le es impuesta una actuación sobre un elemento común sin que la misma haya sido autorizada, o judicialmente acordada.

En segundo lugar la resolución dictada resalta el carácter estructural del muro sobre el que se pretende instalar la puerta. Lógicamente ese carácter estructural, y por tanto las consecuencias que puedan derivarse para las comunidades, es lo que hace necesaria la intervención de los técnicos, dado que como afirmó el perito de la actora podría concurrir una pérdida de rigidez del muro. Y esa pérdida de rigidez integra igualmente, al menos a solos efectos de la suspensión de la obra y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en un pleito posterior, el perjuicio para la actora que es presupuesto de la acción ejercitada.

En definitiva siguiendo a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016 : ' si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado avala la decisión de la juzgador de primer grado.



SEGUNDO.- Alega asimismo la apelante incongruencia omisiva de la sentencia al omitir pronunciamiento alguno respecto a la acción posesoria de recobrar la posesión.

Pues bien como sostiene la parte apelante, la acción dirigida a la suspensión de una obra nueva y la acción posesoria dirigida a reponer las cosas a su estado anterior no pueden acumularse en un mismo proceso.

Ahora bien, la consecuencia de dicha acumulación indebida de acciones, que podría considerarse también como un defecto legal en el modo de proponer la demanda, no sería la que sostiene la parte apelante, como es la desestimación de la acción ejercitada, sino la de conceder la posibilidad a la parte actora de subsanar dicho defecto al objeto de que determine qué clase de acción realmente está ejercitando.

De la lectura de la demanda se desprende que, si bien se solicita, además de la suspensión de la obra, la restitución a su estado anterior, la acción principal que se ejercita es la de la suspensión de la obra nueva, como así lo entendió el juzgado en el decreto de admisión a trámite de la demanda (folio 32 de los autos), al entender que la acción de suspensión de la obra nueva era la única realmente ejercitada, como así se indica en dicho decreto, al hacerse referencia únicamente a dicha acción y admitirse a trámite la demanda únicamente por la misma, sin hacer referencia a esa pretensión de restituir la obra a su estado anterior, cuya pretensión debe ser objeto de otro proceso y no del presente en que debe limitarse el pronunciamiento judicial a ratificar la suspensión de la obra. Por tanto, no podía darse lugar a la subsanación de dicha defectuosa redacción de la demanda por cuanto el juzgado entendió que sólo se ejercitaba la de suspensión de la obra nueva, de lo que tuvo conocimiento el demandado al dársele traslado de la demanda y del decreto de admisión, por lo que el objeto del proceso quedaba delimitado a esa acción de suspensión de la obra.

En consecuencia, si el decreto de admisión a trámite de la demanda, que delimitó el objeto del pleito, se refería únicamente a la acción de suspensión de la obra, no siendo recurrido por ninguna de las partes litigantes, debe concluirse que ésta era la única acción ejercitada y sobre la que únicamente se pronunció la sentencia de primera instancia, debiendo, por tanto, ser desestimado el motivo del recurso examinado, al no incurrir la sentencia en vicio de incongruencia alguno.

La desestimación de este motivo implica la del último ya que no nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda sino íntegra. Por tanto debe mantenerse el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de Garaje DIRECCION000 contra la sentencia de 1 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Velez Málaga en autos de juicio verbal número 100/15, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.