Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1309/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1309/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 849/2015
Parte recurrente/Solicitante: Herminio
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: SUSANA IBAÑEZ GARCIA
Parte recurrida: Marí Trini
Procurador/a: Trudi Gonzalez Martin
Abogado/a: Miriam Oriol Pascua
SENTENCIA Nº 269/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 26 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 849/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de Herminio contra Sentencia - 18/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Trudi Gonzalez Martin, en nombre y representación de Marí Trini .



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se desestima la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Martí Campo en representación de D. Herminio contra D. Marí Trini , representada por el Procurador de los Tribunales D.

Trudi González Martín, y en consecuencia: 1.-No ha lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de 27 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento de divorcio 383/2008, posteriormente mantenidas por la Sentencia de 28 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 866/2012 .

2.-No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto a las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nació un hijo, Bartolomé , en fecha NUM000 de 2006.

Están divorciados por sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 que aprobó el convenio regulador por ambos suscrito el 7 de abril del mismo año, cuando el hijo tenía 21 meses de edad, en el que acordaron que la guarda y custodia del menor la tendría la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos de viernes la salida del colegio al domingo a las 20 horas, unidos a los festivos inmediatos y a los puentes, más todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas más la mitad de las vacaciones escolares correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares y viceversa; no se especificaron cuales serían los días y horas de los intercambios; el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos por mitad se atribuyó a la madre por razón de la custodia, haciéndose cargo de la hipoteca por mitad; y se fijó una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 275 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

En noviembre de 2015 el progenitor interpuso una demanda de modificación solicitando el establecimiento de una guarda compartida de manera que el hijo pernocte con él todos los martes y jueves, que los fines de semana alternos lleguen hasta el lunes a la entrada en el colegio y que las vacaciones continuasen por mitad pero concretándose los días y horas de los distintos turnos; explica que en julio de 2012 sufrió un accidente laboral en el que fue atropellado por un toro mecánico y que tras estar de baja finalmente en enero de 2014 se le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual pasando a percibir una pensión de 824,83 € mensuales; expone que con esta situación dispone de mayor tiempo para cuidar de su hijo y que está viviendo en casa de sus padres donde Bartolomé dispone de una habitación propia, llevándose muy bien con los abuelos paternos; añade que en casa de la madre el hijo también convive con más personas, la pareja de ella y una hija del mismo cuando le corresponde el régimen de visitas; que la madre vive en DIRECCION000 y él en DIRECCION001 , a 16 minutos en coche por lo que no hay ningún problema para llevarlo y recogerlo del colegio los días que le corresponda; por todo ello considera que sería bueno para su hijo acordar una custodia compartida simplemente añadiendo la pernocta a las dos tardes que lo tiene cada semana y al domingo intersemanal. En el aspecto económico solicita que cada uno se haga cargo de los gastos del hijo cuando lo tenga en su compañía y que todos los demás se afronten en la proporción 70-30% madre-padre, afirmando que ella gana más que él trabajando en la empresa FRIME HOLDING COMPANY.

La madre se opuso considerando que el padre podía volver a trabajar en otra actividad distinta a la de conductor de mercancías por carretera que tenía antes, incluso alega que ya lo hace ayudando a su hermano en su horno de pan; consideraba que un cambio como el propuesto desestabilizaría al hijo y lo descentraría ya que ella ha sido siempre su referente y la que realiza todas las tareas de educación y atención médica teniendo el padre una función más bien lúdica; niega vivir en pareja y finalmente se opone al reparto de los gastos propuesto por el progenitor, añadiendo que él no paga nada por el mantenimiento del piso común ni suministros, ni comunidad ni IBI, ni tan siquiera su mitad de cuota hipotecaria lo que la ha puesto a ella en una difícil situación económica.

Por sentencia de fecha 18 de julio de 2016 se desestima la demanda y se mantienen las medidas de la sentencia de divorcio, siendo apelada por el padre que insiste en sus pretensiones.



SEGUNDO.- En primer lugar debe rechazarse la imputación de falta de motivación en la sentencia pues, bien al contrario, en ella se recogen pormenorizadamente las razones de la juzgadora para no acceder a la modificación pretendida; distinto es que no se esté de acuerdo con sus valoraciones, como le ocurre al apelante y también a este tribunal que, de la revisión de la prueba practicada obtiene unas conclusiones diferentes, como veremos.

Debemos señalar de entrada, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

En el presente caso cuando las partes se separaron y firmaron su convenio regulador no existía ni la normativa autonómica ni la doctrina jurisprudencial citada pero, en cualquier caso, pactaron una guarda de la madre seguramente dada la cortísima edad del hijo y convinieron un amplio régimen de estancias con el padre; es cierto que tras la entrada en vigor de la llei 25/2010 el padre no planteó la modificación que permitía al respecto la Disposición Transitoria Tercera apartado 3 de dicha normativa, debemos suponer que por razón de su horario laboral; cuando instó en el año 2012 la modificación que fue desestimada por sentencia de 28 de marzo de 2013 no había solicitado una guarda compartida sino un cambio del régimen de visitas con su hijo para poder adaptarlo al hecho de que estaba convaleciente del accidente laboral sufrido, así como una reducción de la pensión de alimentos por la reducción de sus ingresos ya que en vez de cobrar una nómina percibía la prestación de la mutua médica; no es hasta 2014 que se le declaró en situación de incapacidad permanente para su trabajo habitual siendo ello lo determinante para solicitar el cambio de régimen ante la evidencia de una mayor disponibilidad de tiempo; como bien dice la juez a quo se ha producido claramente la variación sustancial de circunstancias que exigen los artículos 775 de la LEC y 233-7 del CCC para poder instar una modificación y por tanto procede su análisis; pero como también se expone correctamente en la sentencia de instancia la mera petición de una guarda compartida no conlleva directamente su concesión sino que, como se recoge en la normativa y jurisprudencia citadas, debe atenderse en todo caso a lo que sea más beneficioso para el hijo menor de edad, a su superior interés que conforme al art. 211-6.1 del CCC es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de ese interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Y en la apreciación de dicho interés es donde este tribunal, con estimación de la postura paterna, discrepa de la valoración efectuada en la primera instancia que se basa por un lado en que desde la separación de los progenitores Bartolomé ha estado bajo el cuidado diario de la madre, por otro constata que no existe una comunicación fluida entre las partes hasta el punto de que las reuniones en el centro escolar se hacen por separado y las cuestiones del colegio se les comunican también por separado a ambos; añade que el padre se ha involucrado fundamentalmente en aspectos lúdicos como la actividad extraescolar de béisbol que realiza los martes y los jueves y afirma que el hijo quiere pasar más tiempo con él pero no se plantea como le afectaría un cambio de sistema como el propuesto; indica que el mero hecho de que ambos padres estén capacitados no implica tener que otorgar una custodia compartida; insiste en que el padre no ha probado la dedicación al hijo ni durante la convivencia ni tras la crisis de pareja más allá del cumplimiento del régimen de visitas establecido; se refiere al informe psicológico de julio de 2015 aportado por el padre con la demanda para decir del mismo que no reúne los requisitos del artículo 335 y siguientes de la LEC y que ni tan siquiera ha sido ratificado por su autor en el acto del juicio y concluye que falta en el mismo la valoración de extremos como la relación entre los progenitores, las rutinas diarias o el tiempo dedicado al menor por cada progenitor; finalmente se apoya para desestimar el cambio de guarda en un informe psicológico realizado por el departamento de orientación del colegio en noviembre de 2015 que constata el importante malestar emocional del menor, el riesgo de estrés social y depresión que sufre y el grado de insatisfacción en cuanto al clima y relación de los padres entre sí, así como su percepción de falta de atención, comunicación y afecto del padre; en base a todo ello concluye en que no es conveniente para Bartolomé el cambio solicitado.

Pues bien, esta Sala no comparte tal criterio porque el dato de que hasta ahora haya sido la madre la cuidadora principal y el padre haya tenido una función más lúdica es una obviedad derivada del sistema de reparto del tiempo pactado en el momento de la separación matrimonial; es cierto que escudándose en este reparto el padre ha hecho una delegación en la madre de los temas médicos y escolares que ahora deberá corregir al asumir las responsabilidades de un sistema de guarda paritaria esforzándose en mantener las habilidades parentales precisas para el adecuado cuidado de su hijo en la nueva etapa. No se ha puesto en duda por la progenitora la vinculación afectiva del hijo con el padre ciñéndose su oposición al cambio a que hasta ahora ha sido ella el principal referente del niño, pero que esté acostumbrado al sistema que se ha venido llevando a cabo desde la separación no quiere decir nada más que lo ha asimilado como un hábito y como tal conlleva el nivel de comodidad de lo conocido y predecible, pero no quiere decir que sea lo único bueno para él, al margen de que el régimen de estancias con el padre era muy amplio y solo es preciso implementar las pernoctas. Tampoco se aprecia que existan desencuentros importantes entre ellos cuando del bienestar para el hijo se trata por lo que es aplicable la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 ) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ) que propugna que la 'custodia compartida' no puede ser rechazada por cualquier grado de conflictividad entre los progenitores, salvo que claramente sea perjudicial para el menor, lo que aquí no ocurre pues la problemática que se constata entre los progenitores es de carácter económico, en concreto ante el impago de su parte de hipoteca por el señor Herminio ; en este punto las partes deben separar el ámbito parental del económico y desde luego preservar a su hijo de las diferencias, preocupaciones y discusiones que puedan tener en este último, no haciéndole partícipe de las mismas ni utilizándolo como mensajero de las quejas entre uno y otro.

En cuanto a los dictámenes psicológicos, en primer lugar el aportado por el padre en la demanda (folios 44 y siguientes), no es determinante para su consideración el hecho de que no haya sido ratificado en la vista oral al no solicitar ninguna de las partes de su intervención, ya que la ratificación no es un requisito ineludible que impida que dicha prueba deba tenerse en cuenta conforme a los arts. 335 y ss. pero sí se está de acuerdo con la juez a quo en que solo contiene la obviedad de que un mayor equilibrio en el tiempo compartido redundaría en beneficio del desarrollo psicológico del hijo, sin entrar en otras consideraciones y este no entrar se debe fundamentalmente a que la psicóloga no contactó con la progenitora para hacer el estudio de Bartolomé , lo que como esta sala ha dicho en multitud de ocasiones no es procedente y va en contra del protocolo de actuación del Colegio de Psicólogos para el caso de dictámenes sobre menores hijos de padres separados.

En segundo lugar disponemos del informe del centro escolar Col.legi DIRECCION002 (folios 154 y ss. de las actuaciones del juzgado) del que este tribunal obtiene unas conclusiones diferentes de las de la juez a quo. Se indica en el mismo que el alumno es derivado al departamento de orientación por haber hecho diversas verbalizaciones en sesiones de tutoría que dejan entrever un importante malestar emocional, trabaja por debajo de sus capacidades y lo encuentran más desorganizado e irritable y con más conflictos con los compañeros que antes, en la escuela muestra constantemente un semblante serio y muchos altos y bajos y cambios de humor repentinos; se le hace un cuestionario y obtiene puntuaciones clínicamente significativas de, entre otros, riesgo de estrés social, depresión y baja autoestima y se evidencia la presencia de un posible trastorno emocional grave que afecta de forma general o sus pensamientos y sentimientos; se desprende de la prueba un grado de insatisfacción muy constatado en cuanto al clima familiar y la relación de los padres entre sí y que percibe que hay una falta de atención, de comunicación y afecto por parte de su padre, lo que no ocurre con la madre; se pone de manifiesto también el alto grado de diferencia existente entre el estilo educativo paterno y materno, lo que está perjudicando al hijo. Pues bien, esta situación requiere a juicio de la Sala un cambio de sistema que consiga una mayor implicación del padre con el hijo, una asunción plena de sus responsabilidades parentales, una conciencia de las necesidades emocionales del hijo y de lo que es cuidar junto con la madre de forma integral al mismo; se tiene la convicción de que la mayor parte de la problemática del hijo viene por las discusiones y enfados de sus padres por los temas económicos y ya se les ha indicado como deben actuar. Bartolomé está entrando en la adolescencia y precisa del referente fuerte de ambas figuras parentales, con un padre no solo lúdico y centrado en los deportes sino comprometido en su desarrollo global; la opción que más garantizará el desarrollo óptimo del menor será aquella que tenga en cuenta la presencia y la influencia significativa de las dos figuras parentales en su cotidianidad; por ello se estimará la demanda exhortando a las partes a intentar dirigir sus esfuerzos personales a construir puentes de diálogo desde la aceptación mutua entre ellos en beneficio de su hijo, a vivir como buena para el mismo la complementariedad de la diferencia y al reconocimiento del otro como figura parental con el fin de reconducir, si no se ha hecho ya, la situación constatada en el informe del colegio.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de su hijo, que en este caso se considera que está en la adopción de un régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de su hijo sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado más allá de los ajustes cuya subsanación se le ha indicado.

En cuanto a la forma concreta de llevar a cabo el reparto del tiempo, el sistema propuesto por el padre supone que de hecho entre semana el hijo deba pernoctar cada día en un casa, lo que en principio conlleva una cierta incomodidad física; para evitarlo este tribunal suele adoptar el sistema de alternancia semanal o bien el de dos días intersemanales con cada progenitor, lunes y martes con uno y miércoles y jueves con otro evitando así la separación continua de siete días, dependiendo de la edad del menor, de la distancia entre los domicilios y de lo que se hubiese venido haciendo; pero en este caso, Bartolomé lleva desde antes de los dos años (ahora tiene once y medio) estando con su padre los martes y jueves hasta las 20.30 horas como mínimo, ya que en la vista admitieron que en ocasiones la vuelta al hogar materno se hacía a las diez de la noche; la madre en ningún momento ha planteado que este sistema haya supuesto un problema para el hijo lo que permite deducir su buena adaptación a la alternancia diaria pactada en su día por los padres; incorporar la pernocta no hará sino añadir naturalidad al cierre de la jornada y a que el tiempo con el padre sea más relajado y normalizado con las rutinas vespertinas; por ello se aceptará la propuesta paterna.

Las vacaciones continuarán como en la sentencia de divorcio de pero con la necesaria concreción de fechas y horas para evitar desencuentros y malos entendidos.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hijo en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos, bien sea por ejemplo el de dos días seguidos con cada progenitor (lunes y martes con uno y martes y miércoles con el otro) o el de semanas enteras alternas, con o sin una tarde intermedia, etc.



TERCERO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las necesidades económicas del hijo, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el caso que nos ocupa, debemos analizar la situación económica de ambas partes y de una revisión de la prueba practicada en la instancia se comprueba que al tiempo de la vista oral, en mayo de 2016, la madre percibía un sueldo de 1130,96 € por 12 mensualidades y el padre cobraba una pensión de incapacidad de 824,83 € por 14 pagas lo que supone 962 € netos al mes; ella seguía residiendo en el domicilio que había sido conyugal, propiedad de ambos por mitad por lo que, conforme al artículo 233-23.2 del CCC, debe hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, incluidos los de comunidad y los suministros y los tributos y tasas de meritacion anual, como el IBI; en cambio los recibos de la comunidad de propietarios de carácter extraordinario y del crédito hipotecario deben afrontarlos conforme a sus respectivos títulos es decir por mitad; la hipoteca ascendía a unos 850 € mensuales de los correspondía pagar a cada uno 425 pero se puso de manifiesto que el señor Herminio llevaba muchos meses sin abonar su parte y lo estaba teniendo que afrontar ella sola para evitar la ejecución de la hipoteca lo que le había obligado a acudir en ocasiones a Cáritas y a los Servicios Sociales municipales para poder llegar a fin de mes; el padre por su parte residía en la vivienda de sus propios progenitores y afirmaba que les daba 300 € al mes por sus gastos, debemos entender que incluida la comida, aunque la entrega de dicha cifra no quedó acreditada, si bien es lógico considerar que teniendo ingresos en algo debe contribuir a los gastos de su estancia en dicha casa.

En cuanto a los gastos del hijo, los cotidianos de alimentación, vestido, higiene etc. los afrontará cada progenitor cuando lo tenga en su compañía; los de colegio, según consta en el certificado obrante en autos sobre el curso 2015-2016, supusieron un total de 3810 € incluyendo los recibos mensuales, los libros, la equipación, las salidas y el comedor escolar, lo que supone un promedio de 317 € mensuales por 12 meses Con estos datos se considera lo más adecuado para el caso concreto que abran una cuenta corriente conjunta en la que ingresarán cada uno la misma cantidad de 250 € mensuales, ya que sus ingresos son muy similares.

Conviene especificar que en la cuenta corriente conjunta se domiciliarán todos los recibos escolares y de ella se abonarán los libros y material escolar, batas y uniformes, equipamiento deportivo escolar, mutua médica si los dos están de acuerdo en tenerla, las actividades extraescolares cuya realización haya sido pactada o consentida por ambos y los gastos extraordinarios tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.); también podrán pactar si así lo consideran que de dicha cuenta se paguen los gastos de calzado o de ropa del hijo de más coste (abrigos, parkas, botas, etc. de los que no siempre es preciso tener dos piezas); si resultase insuficiente la cantidad de 500 € mensuales cubrirán las diferencias o aumentarán la cantidad siempre en la misma proporción del 50%; y si en la práctica viesen que es excesiva y queda demasiado remanente en la cuenta también podrán pactar la reducción de la cantidad a ingresar respetando la misma proporcionalidad entre ambos.



CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación paterno no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Herminio contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso 849/2015, la revocamos y dejamos sin efecto.

En su lugar se acuerda: 1º) establecer una guarda por tiempos iguales del hijo Bartolomé de manera que en los periodos lectivos estará con su madre los lunes y miércoles y con su padre los martes y jueves, en ambos casos desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el dicho centro. Este sistema comenzará tras las próximas vacaciones de Semana Santa, correspondiendo el primer fin de semana posterior (el del 6-7-8 de abril) al progenitor que no haya tenido al hijo en la segunda parte de dichas vacaciones. El mismo sistema se seguirá a la terminación de todas las vacaciones.

Las vacaciones escolares continuarán por mitad y seguirá correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares y viceversa el segundo turno. El intercambio se llevará a cabo en Navidad el día 30 de diciembre a las 20 horas y en Semana Santa el Miércoles Santo a las 20 horas, con inicio y terminación en correspondencia con la finalización y la reanudación de las clases. El día de Reyes Bartolomé estará con el progenitor al que no le corresponda la guarda ese día desde las 13 hasta las 18 horas. El periodo de vacaciones de verano se dividirá en seis períodos que irán desde el último día de clase hasta el 30 de junio, después los meses de julio y agosto por quincenas con intercambio los días 15 y 31 de julio y 15 y 31 de agosto y finalmente desde aquí hasta la entrada en el colegio al inicio del curso escolar; los intercambios que no se produzcan en el colegio se llevarán a cabo a las 20 horas yendo a buscarlo el progenitor al que corresponda iniciar turno al domicilio del otro. Si el día del aniversario de cualquiera de los progenitores no le corresponde la guarda el hijo podrá pasar con él o ella dos horas, de las 18 a las 20 horas; el día del aniversario de Bartolomé los progenitores procurarán ponerse de acuerdo para que el que no tenga la guarda pueda felicitar al hijo personalmente y a falta de acuerdo podrá acudir durante media hora entre las 18 y las 20 horas a donde se encuentre Bartolomé para tal fin.

El sistema establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que las partes puedan alcanzar en beneficio e interés de su hijo, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.

2º) abrirán una cuenta corriente conjunta en la que ingresará cada uno de ellos la cantidad de 250 € mensuales, que será administrada en los años pares por la madre y en los impares por el padre, rindiéndose cuentas en junio y en diciembre de cada año. De ella se abonarán los gastos que se han recogido en el último párrafo del fundamento jurídico tercero.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :