Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 920/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120168146931
Recurso de apelación 920/2017 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 401/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesus Miguel
Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro
Abogado/a: Nuria Viñals Olia
Parte recurrida: Sabina
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a: Rosa Fuentes
SENTENCIA Nº 269/2018
Magistradas:
Myriam Sambola Cabrer
Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 26 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 401/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesus Miguel contra la sentencia de 1-6-2017 y en el que consta como parte oponente el/la Procurador/a Miguel Avila Jarrin, en nombre y representación de Sabina , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Da. Sabina contra D. Jesus Miguel , declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio formado por D. Sabina y D. Jesus Miguel con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas respecto de su hija menor Gema : 1- Patria potestad compartida.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b)Cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Los progenitores para resolver estas cuestiones deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Se reconoce al progenitor que no esté ejercitando la custodia el derecho a obtener in-formación sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo, para lo cual la progenitora custodia le deberá informar por el cauce que se establezca entre las partes al progenitor no custodio de cada una de sus visitas al médico en el plazo de 48 horas y le deberá avisar con al menos 48 horas de antelación de las operaciones o tratamientos quirúrgicos a los que fuese sometida el menor, pudiendo asistir el progenitor no custodio al hospital para visitar al menor.

2-La guarda y custodia de la hija común, se atribuye a la madre.

3-El padre tendrá el derecho y obligación de visitar a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con entregas y recogidas de la menor en el Punt de Trobada. Ello sin perjuicio de la amplia facultad que se confiere al Punt de Trobada para adaptar las visitas a sus horarios y al desarrollo de las circunstancias particulares del caso en tanto que dure su intervención.

4-La hija estará con los progenitores la mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

-Semana Santa: primer periodo desde el último día de colegio a la salida del mismo (o en su defecto a las 17:00 horas) hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo con entrega en el colegio de la menor a su entrada.

-Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio (o en su defecto a las 17:00 horas) hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas. Segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas.

-Verano. Primer periodo de julio desde las 20:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del 15 de julio.

Segundo periodo de julio desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio. Primer periodo de agosto desde las 20:00 horas del 1 de agosto a las 20:00 horas del 15 de agosto. Segundo periodo de agosto desde las 20:00 horas del 15 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto.

- Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y los impares al padre; el segundo periodo será a la inversa. La menor se recogerá y entregará en el Punt de Trobada. Los periodos anteriores se podrán alterar por acuerdo mutuo de ambos progenitores, debiendo reflejarse por escrito o de cualquier otra forma fehaciente. -El día del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños el menor estará con el correspondiente progenitor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuera día lectivo, si no lo fuera estará con aquel progenitor desde las 10:00 horas hasta las 20:00 siendo entregado y devuelto en el domicilio materno.

- Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de comunicación y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y comunicación y estancia conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

5- El progenitor que no esté con la hija podrá comunicarse con ellos diariamente. siempre y cuando con ello no interfiera en las actividades y en los horarios propios del menor, de forma razonable.

6-El uso y disfrute de la vivienda que fue el domicilio familiar, así como de sus anejos (trastero y garaje) y el ajuar familiar se atribuye a la hija y a la madre. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, gas y otros) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por el propietario de la vivienda.

7-D. Jesus Miguel deberá ingresar 205 euros mensuales en la cuenta que designe D. Sabina , en concepto de pensión de alimentos, entre los días 1 y 5 de cada mes. Dicha cantidad será actualizada el 1 de enero de cada año conforme a los aumentos o disminuciones que se produzcan en el Índice de Precios al Consumo.

8-En cuanto a los gastos extraordinarios que pudieran surgir, como por ejemplo, gastos médicos, oftalmológicos, odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social; campamentos vacacionales y colonias; libros escolares; actividades extraescolares u otros, serán sufragados por mitades. Las actividades extraescolares que desarrolle la menor en el futuro distintas de las que venga desarrollando en el momento actual serán sufragadas por mitades si existe previo acuerdo de ambos progenitores que conste en forma fehaciente, en caso contrario las sufragará íntegramente el progenitor que las decida unilateralmente.

Cada una de las partes abonará las costas causadas por ella misma y las comunes serán abonadas por mitades entre ambas partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el Sr. Jesus Miguel los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda de la hija común a la madre, con un régimen de relación paternofilial pactado entre las partes, y ha cuantificado la pensión alimenticia filial a cargo del padre en 205 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios, entre los que considera los campamentos vacacionales y colonias, los libros escolares y las actividades extraescolares.

Solicita el recurrente que se fije la pensión alimenticia para la hija común a su cargo, en 120 euros al mes, cantidad que debe quedar en suspenso durante el tiempo que el demandado carezca de medios para hacerla efectiva. Asimismo, solicita que no se consideren extraordinarios los gastos de campamentos vacacionales y colonias, los libros escolares y las actividades extraescolares.

La Sra. Sabina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Debe recordarse que tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Para la determinación de la cuantía alimenticia de la hija común, a cargo del padre, el Juzgador de 1ª Instancia ha considerado que el Sr. Jesus Miguel puede estar percibiendo unos mil euros al mes, en base a las manifestaciones de la actora, que sostiene que durante la convivencia matrimonial el demandado trabajó en la economía sumergida poniendo pladur, y que el propio demandado reconoció en su interrogatorio que trabajó 27 años en esta actividad de instalacion de pladur, sin declararlo. Se basa también la sentencia para considerar que el demandado percibe ingresos en que mantiene una vivienda de alquiler, cuya renta asciende a 550 euros al mes, lo que considera excesivo para sus ingresos.

Argumenta el recurrente que la sentencia ha errado en la valoración de la prueba al considerar que está trabajando 'en negro' en base a las manifestaciones de la actora en su interrogatorio, sin atender a la prueba documental que él aporta.

Efectivamente, esta Sala considera que la sentencia se asienta en el interrogatorio de la Sra. Sabina que manifestó que durante la convivencia matrimonial entre las partes el Sr. Jesus Miguel trabajó 'en negro', sin aportar otra prueba que sustentara sus afirmaciones.

Por el contrario, el recurrente, que reconoció que años atrás había trabajado sin declarar, en la Vista celebrada en primera instancia, aportó documentación acreditativa de que desde 1992 ha trabajado dado de alta en la seguridad social, durante16 años. Así consta en su informe de vida laboral obrante al folio 71 de las actuaciones, por lo que las manifestaciones de la Sra. Sabina sobre trabajo en la economía sumergida del demandado durante toda la convivencia matrimonial, quedan desvirtuadas.

Tampoco convence a esta Sala el argumento de la sentencia que alude a un excesivo importe de la renta de la vivienda de alquiler del demandado de 550 euros al mes, cuando éste acredita documentalmente que tras solicitar ayuda al pago de alquiler a la Agencia d'Habitatge de Catalunya, y ha recibido ayudas en marzo y abril 2017, según documentos obrantes a los folios 188ss de las actuaciones.

Consta acreditado documentalmente por el informe de vida laboral, que el Sr. Jesus Miguel ha trabajado hasta diciembre 2016, ha percibido subsidio de desempleo desde el 17-12-16 al 20-5-2017 (f. 76) por importe de 1.397 euros mensuales y según manifestó en su interrogatorio, esperaba cobrar la ayuda de 426 euros al mes, sin que conste en autos si ya la percibe. No consta si en la actualidad está trabajando La situación familiar, laboral y económica de la actora es más estable que la del demandado. Se ha acreditado que la Sra. Sabina trabaja y tiene unos ingresos de 974 euros netos mensuales netos. La empresa para la que trabaja, Mercadona, certifica unos ingresos íntegros de 16.030 euros en el año 2017 (f. 144). La actora convive con su actual pareja, con la que debe compartir gastos entre otros del alquiler de la vivienda de 450 euros mensuales. Vive con su hija de anterior pareja y con la hija común de las partes.

En cuanto a las necesidades alimenticias de Gema , de 8 años de edad en este momento, precisa alimentación, vestido, libros, sanidad, farmacia, acude a un colegio público y tiene beca de material escolar, según reconoció la actora en su interrogatorio y consta al folio 164 de las actuaciones, constando en autos que ha pagado 40 euros al año por este concepto en dos plazos de 20 euros cada uno de ellos. La menor tiene además, otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Así las cosas, considera esta Sala que en este caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de la menor Gema , mínimo que esta Sala considera adecuado de 120 Euros mensuales, tal como ofrece el recurrente, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hija su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la hija conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del menor.

El demandado se hallaba en el momento de la celebración de la Vista en una situación laboral difícil, que debe ser considerada coyuntural, habida cuenta que tal como consta en su informe de vida laboral (f.71), siempre ha ido encontrando trabajos, por lo que se espera que debido el tiempo transcurrido, haya superado, pues es joven y no se ha acreditado problema de salud alguno que le impida incorporarse a un nuevo trabajo, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias, para con su hija, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre la misma, y como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir a 120 euros al mes la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios de la hija común, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO .- La petición de suspensión del pago de la pensión alimenticia filial que pretende el recurrente debe ser desestimada pues no nos encontramos ante un escenario de pobreza absoluta, como exigen las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2-3-15 . 15-7-15 y 22-12-16 para suspender el pago de la pensión alimenticia filial. El Sr. Jesus Miguel vive en una vivienda de alquiler para cuyo pago está obteniendo ayudas, así como para alimentos, es joven, tiene capacidad de trabajo, y preparación profesional para desarrollar un empleo por lo que el recurso en cuanto a esta petición debe ser desestimado.



CUARTO .- La sentencia de 1ª Instancia ha considerado extraordinarios determinados gastos que por su naturaleza deben ser considerados ordinarios.

Debe recordarse que tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, se conceptuarán como gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

No tienen la naturaleza de gasto extraordinario los campamentos vacacionales y colonias pues si se trata de colonias escolares obligatorias, forman parte del plan pedagógico de las escuelas y por lo tanto, son gastos necesarios para la formación de la menor, y no son imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo, por lo que están incluidos en los alimentos ordinarios de la hija común. Si se tratara de campamentos vacacionales y colonias que no se incluyeran en el plan de la escuela de la menor, no estaríamos ante un gasto necesario y por tanto, tampoco tendría la consideración de gasto extraordinario, precisando el consentimiento de ambos progenitores para la asunción por mitad del coste de dichos conceptos.

El gasto de libros escolares no es extraordinario pues es necesario para la formación de la menor y por tanto, está incluido en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCCat .

Es criterio reiterado de esta Sala considerar las actividades extraescolares como gasto ordinario pues se suelen realizar cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico, de manera que al momento de fijar la pensión alimenticia ordinaria se debe tener en cuenta este gasto, como cualquier otro que la menor tenga, además de las situaciones económicas de las partes, sin perjuicio de que pagar por mitad cualquier actividad extraescolar que las partes pacten.



QUINTO .- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jesus Miguel contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia filial a cargo del padre que se fija en ciento veinte euros (120 euros) mensuales, que se devengan desde la fecha de esta resolución.

Asimismo, se acuerda que los gastos de campamentos vacacionales y colonias, los libros escolares y las actividades extraescolares no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios, sin perjuicio de los pactos que alcancen las partes en cuanto al pago de dichos conceptos.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :