Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 522/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 522/2016 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 833/2015
Parte recurrente/Solicitante: Florian , Gregorio
Procurador/a: Maria Jose Nadal Farre
Abogado/a: María José Jaime Fernandez
Parte recurrida: COSTA CRUCEROS, S.L.
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
SENTENCIA Nº 269/2018
Magistrado: Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 5 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de junio de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 833/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Florian y Gregorio contra sentencia de fecha 11 de abril de 2016 y en el que consta como parte apelada-opuesta COSTA CRUCEROS, S.L.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Florian y D. Gregorio DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad COSTA CROCIERE S.P.A. SUCURSAL EN ESPAÑA de todos los pedimentos hechos en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de D. Florian y de D. Gregorio se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 11 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en juicio verbal 833/2015.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por los apelantes contra COSTA CROCIERE S.P.A. SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de 4.884,28 euros, que según la actora le son debidos como consecuencia de no haber devuelto la demandada la cantidad abonada en concepto de reserva o anticipo por el viaje combinado denominado 'la vuelta al mundo en 106 días'. La resolución de primera instancia concluye que no existió causa de fuerza mayor que justificara la resolución del contrato por parte de los actores y que no ha existido incumplimiento por parte de la demandada de los arts. 150 y s.s. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que justifiquen la devolución de la cantidad que se solicita.

La apelante abandona cualquier referencia en su recurso de apelación a la causa de fuerza mayor que alegó en primera instancia y centra su recurso en la alegación de que al no haber existido contrato por escrito, lo que a su entender es requisito 'ad solemnitatem', tampoco ha habido información sobre los gastos de gestión o anulación, por lo que no se le pueden cobrar.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El art. 154 del RDL 1/2007 señala: 'El contrato de viaje combinado deberá formularse por escrito...' . Están de acuerdo las partes en que no hubo contrato por escrito, pero las consecuencias de tal hecho no pueden ser las que pretende la apelante; es decir, el incumplimiento de la fórmula escrita no impide considerar que el contrato existió de forma verbal y no determina su invalidez conforme a lo dispuesto por los arts. 1278 y s.s. del Cc .

Es doctrina añeja y reiterada del T.S.( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones.

Otra cosa será que al haberse incumplido la forma escrita en el contrato sea la demandada quien tenga que acreditar que el contrato existió y, por lo que aquí respecta, que la parte actora fue debidamente informada de los costes de cancelación anticipada del viaje, ya que es uno de los extremos que debe constar en el contrato escrito conforme señala el art.154.1 k) del RDL 1/2007 .



TERCERO.- Que los apelantes contrataron el viaje es fácilmente deducible del hecho que intentaron cancelarlo apelando a causa de fuerza mayor (docs. 15 y 16 de la demanda). Como es lógico, si no hubieran contratado el viaje no hubieran tampoco manifestado su intención de cancelarlo.

Que fueron informados de las condiciones de cancelación consta por cuanto los mismos apelantes confirman haber estado en posesión del folleto informativo al que se refiere el art. 152 del RDL 1/2007 . En dicho folleto se especifican las cantidades que se deben abonar en caso de cancelación, que son exactamente las que se recogen en el doc. 17 de la demanda.

En realidad, los apelantes intentaron cancelar el viaje por las razones que fueren, si bien para ello alegaron razones de fuerza mayor que fueron desestimadas en primera instancia y que no han sido reproducidas en esta alzada. Los apelantes pueden desistir del viaje, pero como señala la SAP de Zaragoza, Civil sección 4 del 27 de septiembre de 2017 ROJ: SAP Z 2115/2017 - ECLI:ES:APZ:2017:2115: 'Pero para el legislador el motivo del desistimiento es irrelevante. Sencillamente reconoce esa facultad ('dejar sin efecto los servicios solicitados'), solo que debe dejar indemne al minorista, que no debe soportar los gastos de gestión y ni los de anulación, pero ello ' si los hubiere ' . Esos gastos eran conocidos por los apelantes y prueba de ello, además de lo que se ha dicho, son las primeras comunicaciones habidas entre las partes en las que ya se trata de los gastos de cancelación.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado por lo dicho y porque en realidad todo el recurso se basa en que no existió contrato por escrito y, por tanto, información por escrito de los gastos de cancelación, lo que ya se ha dicho que en primer lugar no es determinante de la inexistencia del contrato y, en segundo, que la ausencia de contrato escrito no impide a la demandada acreditar, como ha hecho, que los apelantes estaban informados de todas las características y condiciones del viaje, incluidos los gastos de cancelación.

Por último, no se hace referencia a las alegaciones que la parte apelante hace al antecedente de hecho segundo de la sentencia de primera instancia porque en si no constituyen objeto del recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian dudas de hecho o de derecho que justifiquen conforme a lo dispuesto por el art. 394 de la LEC la no imposición de costas en primera instancia. Máxime cuando la parte ha optado por recurrir únicamente por aspectos que no constituían su pretensión principal: la cancelación del viaje por fuerza mayor.

Conforme a lo previsto por el art. 398 de la LEC , se impondrán las costas de esta alzada a los apelantes.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Florian y de D.

Gregorio contra la Sentencia dictada el día 11 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en juicio verbal 833/2015, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.