Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 101/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00269/2018
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13011 41 1 2016 0000321
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMADEN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2017
Recurrente: UNICAJA
Procurador: AGUSTIN MORENO KUSTNER
Abogado: RAFAEL MEDINA PINAZO
Recurrido: Angelina , Jesús Luis
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ, MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº 269
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 8/2017
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora D. Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de
UNICAJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1. Estimo la demandada interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Luis y Dª Angelina , contra UNICAJA BANCO S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la siguiente estipulación contractual contenida en la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores, como prestatarios, y la demandada, como prestamista, en escritura pública ante notario el 4 de noviembre de 2004: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual.'.' 2. Condeno a UNICAJA BANCO S.A.a restituir a D. Jesús Luis y Dª Angelina , en concepto de cantidades indebidamente cobradas, la diferencia entre lo pagado por los demandantes a la demandada en concepto de intereses desde el 4 de noviembre de 2005 y lo que deberían haber pagado en tal concepto desde esa fecha si no se hubiera aplicado la cláusula suelo declarada nula.

3. Se reserva para fase de ejecución de sentencia la liquidación de la cantidad objeto de condena, que consistirá en una operación aritmética sobre las bases fijadas en el punto 2 del fallo de esta sentencia.

4. Condeno a UNICAJA BANCO S.A, al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia que estima las pretensiones de la parte actora - sobre la nulidad de la denominada cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes -, recurre en apelación la representación procesal UNICAJA BANCO S.A.U., que acogiéndose a la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, denuncia error en la valoración de la prueba respecto a los efectos económicos de la cláusula litigiosa, indicando que se encuentra inserta allí donde la lógica y la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 dispone, y por tanto esta ubicación como su contenido, no pueden llevar sino a la conclusión de la absoluta transparencia del contrato, en lo que abunda, a su decir, las sentencias que cita y transcribe de diversas Audiencias Provinciales, como la de Granada o Tarragona, o incluso de algún Juzgado de Primera Instancia, citando igualmente el contenido del Voto particular de la sentencia de 8 de septiembre de 2014, al que dice adherirse. Concluye, en resumen, quela cláusula en cuestión es concreta, clara y sencilla, de forma que la voluntad prestada por la parte demandante era plenamente informada, añadiendo la intervención del Notario como fedatario público, que con su lectura advirtió de la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución que desestimando íntegramente la demanda, le absuelva de los pedimentos deducidos de contrario.

A su estimación se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Como reiteradamente se viene argumentando por esta Sala en la cuestión objeto de recurso, nuevamente planteada por la entidad recurrente, no ha cumplido la entidad con el deber de información y transparencia que se le impone, el cual no se cumple por el hecho de que el convenio se documente en instrumento público, de cuya lectura se encarga el Notario autorizante o porque se respeten las previsiones de la OM de mayo de 1994. Y, en relación con dicha orden, expresamente citada por la apelante, cita con la que pretende excusar le fuera exigible que se profundizara en la explicación de los efectos económicos de la cláusula litigiosa, mantenemos que no está de más recordar algunas cuestiones sobre la aplicabilidad del derecho comunitario, y en este sentido sostiene la Sala que rige el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, que es inherente al régimen del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - art. 288, párrafo tercero - , lo que en definitiva permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, dentro de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión. Tal principio se traduce en que, al aplicar el Derecho interno, para la plena efectividad de la directiva de que se trate, aquí la 93/13, el juez nacional está obligado a interpretarlo a la luz de su texto y finalidad; lo que deber cohonestarse con los principios generales del Derecho sin que en ningún caso el resultado sea una interpretación contra legem del Derecho nacional. La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el art. 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.

El ámbito de aplicación y. por ende, de protección, de la referida Directiva 93/13 (y del texto refundido de la LGDCU) se circunscribe a los contratos celebrados con los consumidores. De forma que están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones. Como reiteradamente viene manteniendo nuestro TS, las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, están comprendidas dentro del ámbito regulado por la Directiva.

Dich o lo anterior y respecto a si se satisfacen las exigencias de transparencia e información debida, como igualmente sostenemos con reiteración 'la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, hay una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) , 375/2010, de 17 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006) , 401/2010, de 1 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) , y 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011) , 221/2013, de 11 de abril STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) , 638/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec.

2150/2011) y 333/2014, de 30 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec.

485/2012) , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.' En su relación la STS de 18 de junio de 2012, argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Y sigue diciendo: 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Precepto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.' Es por lo expuesto por lo que, tampoco en este supuesto puede acogerse la tesis de la apelante, y es que no se puede entender cumplido tan inexcusable deber de la lectura que hace el fedatario público en el momento inmediatamente anterior a la firma del documento, lectura que ni suple, ni exime, del deber de información que compete a la aquí apelante.' En resumen, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia, tratándose de una cláusula predeterminada que no cumple con las exigencias del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE; con la consecuencia, del decaimiento del recurso.



TERCERO.- Aunque en su desarrollo, el recurso de apelación se interpone por entender la apelante que la cláusula reúne los estándares de transparencia exigibles, y que la entidad ha informado en la forma en que viene obligada, comenzaba el apelante haciendo un alegato sobre la teoría jurisprudencial y doctrinal desarrollada tras la STS de 9 de mayo de 2013 y las consecuencias en el libre mercado; en su relación, señalar que en cuanto implica una reflexión por parte del recurrente, el cuerpo de esta resolución se centra en abordar las cuestiones objeto de recurso, no obstante lo cual no puede evitar la Sala recordar que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, conforme expresamente previene el art. 1.6 C.c., sobre las 'Fuentes del Derecho' - ' La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho' -.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2017 dictada en juicio Ordinario seguido con el número 81/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almadén, CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.