Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 640/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00269/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13053 41 1 2016 0000962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANZANARES.
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2016.
Recurrente: Apolonio . Procuradora: MARIA CONCEPCION CAMUÑAS REY. Abogada: MARIA DEL
CARMEN NIETO MARQUEZ CRIADO.
Recurridos: Baldomero , Rebeca
Procuradora: MARIA BELEN TARANCON MORAN, por la segunda. Abogada: MARIA LUISA
CARCELLER RUIZ, por la segunda.
SENTENCIA Nº.: 269/2.018.
PRESIDENTE:
ILMO. SR.
D. Ignacio Escribano Cobo.
MAGISTRADOS:
ILTMOS. SRES.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.
En la ciudad de Ciudad Real a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº405/16
seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso la procuradora Dª Concepción Camuñas Rey en nombre y representación de D.
Felicisimo .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/05/2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Apolonio y Don Baldomero frente a Doña Rebeca , y en consecuencia, declaro la validez del testamento otorgado por Doña Asunción en fecha 17 de mayo de 2016, con excepción de la declaración de indignidad de sus hermanos, D. Apolonio y Don Baldomero realizada en la clausula tercera, declarando la nulidad de la mismas exclusivamente en dicho extremo. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

El acto de la VISTA ORAL tuvo lugar el DIA DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE 2.018 A LAS 10,15 HORAS de su mañana, quedando con esa fecha visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia recurre en apelación el demandante D. Apolonio impugnando la misma en el pronunciamiento que concluye el cumplimiento por la demandada de la condición a la que la testadora Dª Asunción , hermana del demandante, sujetó la adquisición por parte de aquella de la condición de heredera, insistiendo el recurrente en que la disposición testamentaria en que se instituye heredera a la demanda con la condición de que cuide a la testadora hasta su fallecimiento es nula porque Dª Rebeca no ha cumplido la condición impuesta y porque además, la referida cláusula, contiene una manifestación falsa cual es que Dª Rebeca venía cuidando de Dª Asunción durante el año previo al del otorgamiento del testamento el 17/05/2016 cuando lo cierto es que solo estuvo diez días a cargo de la testadora, por todo lo cual y por considerar que la Juez a quo ha errado al valorar las pruebas, además de haber dictado una sentencia incongruente porque resuelve cuestión distinta de la solicitada y además infringe el Art. 790 CC, termina por solicitar que se revoque la sentencia dictada en la instancia, se declare que la demanda no ha cumplido la condición impuesta por la testadora Dª Asunción para poder asumir la condición de heredera y, por ello, que se declare la validez del testamento abierto otorgado el 28/09/2015; subsidiariamente se declare la nulidad de la institución de heredera por fundamentarse en un hecho incierto cual es que la cuidadora hubiera estado cuidando a la testadora durante el año anterior.

Se opone al recurso la demandada que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: En primer lugar y muy brevemente resolveremos la alegación relativa al invocado vicio de incongruencia en el que se dice incurre la sentencia, una vez que practicada en esta segunda instancia la testifical de Dª Eulalia ha quedado vacío de contenido el motivo primer del recurso.

No hay tal incongruencia.

La demanda solicita que se declare la nulidad de pleno derecho la institución de heredera efectuada por Dª Asunción en su testamento abierto otorgado el 17/05/2016 a favor de la demandada porque la instituida no ha cumplido la condición a la que se sometía la adquisición por su parte de la condición de heredera; que se declare la nulidad de pleno derecho de dicha cláusula porque se sustenta sobre la base de una afirmación que no es real, porque Dª Rebeca no cuidó a Dª Asunción durante la año previo al del otorgamiento del testamento como se dice en el mismo, pretensión esta que en la segunda instancia se mantiene si bien con carácter subsidiario; que se declare la nulidad de pleno derecho a la cláusula tercera del testamento en la que se declara a los hermanos de Dª Asunción indignos para sucederla y además por voluntad expresa de la testadora se excluye de su sucesión a los hijos y demás descendientes de sus hermanos; y que se declare la validez del testamento ológrafo que se dice otorgó Dª Asunción el 28/09/2015.

Pues bien, sobre la base de este petitum y atendidos los hechos objeto de debate no podemos concluir que la sentencia haya incurrido en incongruencia alguna cuando declara la validez del testamento de 17/05/2016, tanto más cuanto que el propio recurrente sostiene en su recurso que en ningún momento ha ejercitado acción solicitando la declaración de invalidez de dicho testamento, lo que se comprende en la medida en que acepta parte de su contenido dado que no recurre el pronunciamiento que resuelve que es válido, por ser reflejo de la voluntad de la testadora, que queden excluidos de su sucesión sus sobrinos hijos de sus hermanos y demás descendientes de los mismos.

Llegados a este punto es evidente que la sentencia no incurre en vicio de incongruencia pues lo que viene a resolver es, por un lado y con carácter principal, que la demandada sí ha cumplido la condición suspensiva impuesta por la testadora lo que la convierte en su heredera haciendo innecesario cualquier otro pronunciamiento, y ello con independencia de si había atendido a Dª Asunción un año ó unos días antes de otorgarse el testamento; y que no concurre causa de indignidad en los demandantes, pronunciamiento que no es objeto de recurso, además de lo relativo a los hijos y demás descendientes de los hermanos, por tanto ha dado respuesta a los hechos de la demanda y a lo solicitado en su suplico sin que incurrir en incongruencia alguna, razones por las que este primer motivo de recurso no puede ser estimado.



TERCERO: Dicho lo anterior, la cuestión principal que se nos plantea es determinar si la Juez a quo ha incurrido ó no en error al valorar las pruebas cuando concluye que la demandada sí ha cumplido la condición que se le impuso y que por ello es heredera de la causante.

No se cuestiona en este caso que la institución de heredera de Dª Rebeca en el testamento otorgado por Dª Asunción queda sometida a condición suspensiva, de suerte que de no cumplirse la condición la instituida no llegaría a adquirir la condición de heredera, y no a una mera carga modal, no en vano el tenor de la cláusula es el siguiente: 'Instituye heredera a Rebeca . Esta institución está sujeta a la condición resolutoria de que la cuide hasta el día de su muerte (...)'.

La cuestión por tanto es determinar cuál fue la verdadera voluntad e intención de la testadora, qué quería y esperaba Dª Asunción de Dª Rebeca para que pudiera heredarla, y acto seguido, determinar si Dª Rebeca ha cumplido con aquello que Dª Asunción pretendía y esperaba de ella.

Consta en las actuaciones que Dª Asunción padecía importantes limitaciones, pues, aunque vivía sola y aunque podía desplazarse por sus propios medios y con la ayuda de una silla de ruedas, necesitaba la constante ayuda de terceros para tareas básicas de la vida ordinaria: para asearse, para vestirse, había que hacerle la comida, había que acompañarla a hacer sus recados.... no en vano tenía reconocida una discapacidad física del 81%, padecía cifoescoliosis, osteogénesis imperfecta, le había dado un ictus en el año 2013 y había protagonizado dos intentos autolíticos en los años 2015 y en el año 2016, habiendo manifestado ideas en este sentido y depresión ya en el año 2014, comenzando entonces a ser tratada en el servicio de psiquiatría de Salud Mental (todo ello consta en la documental incorporada a las actuaciones).

Pues bien, en estas condiciones es evidente que lo que Dª Asunción quería era que la atendieran y la cuidaran en la forma y con la dedicación que ella precisaba, como dice su testamento: '(...) es suficiente con que se encargue (Dª Rebeca ) de que no le falte de nada de forma que se encuentre atendida en sus necesidades más básicas'.

Avala esta conclusión las atenciones y cuidados que Dª Asunción venía percibiendo con anterioridad a que Dª Rebeca se encargara de atenderla resultando de la prueba practicada que, según lo fue necesitando, vivió algunas temporadas en casa de su hermano D. Apolonio , en otras vivió en una residencia siendo evidente que esta alternativa no era en absoluto de su agrado pues protagonizó numerosos y sucesivos ingresos, altas voluntarias y reingresos en cortos espacios temporales, y en otros, precisamente por su rechazo a la residencia, atendida por una cuidadora como lo fue la testigo Dª Eulalia , examinada por esta Sala, quien de manera pormenorizada relató las atenciones y cuidados que dispensó a Dª Asunción hasta que su segundo intento autolítico le determinó a dejar este trabajo porque, según manifestó, al necesitar Dª Asunción mayores atenciones y en vista de su actitud pues llegó a llamar por teléfono a su hermano pidiéndole perdón por no haber podido suicidarse, decidió que en estas condiciones no podía seguir haciéndose cargo de esta señora.

Esta situación, el estado de Dª Asunción y las atenciones y cuidados que precisaba, eran conocidos por Dª Rebeca cuando aceptó el trabajo de cuidarla pues según consta en el Informe Social (folio 16) elaborado por la trabajadora social del Centro Residencial para mayores 'Monte Val', Dª Begoña , el día de su alta voluntaria definitiva, 17/05/2016 el mismo que otorgó el testamento que nos ocupa, acudió a la residencia acompañada de Dª Rebeca '(...) informando (la trabajadora social) de la necesidad de permanencia en el centro para estabilización psicoafectiva y gestión de recursos. Se informa sobre tendencias autolíticas y necesidad de control profesional', no teniendo en estas condiciones inconveniente alguno Dª Rebeca , sea ó no cuidadora profesional como se dice en el testamento, en aceptar el trabajo de cuidar a Dª Asunción , siendo su adecuada prestación condición imprescindible para poder heredarla.

Pues bien, dejando al margen las causas por las que finalmente se produjo el fallecimiento de Dª Asunción , las circunstancias que lo rodearon llevan a esta Sala a discrepar de la conclusión que expresa la sentencia recurrida.

No importa tanto cuál fuera el horario que debía cumplir Dª Rebeca , si dormía ó no en la casa con Dª Asunción ó si tenía llave de la misma, lo relevante es que se comprometió a cuidarla como si fuera una profesional conociendo, como conocía, las dificultades que presentaba dicho cuidado tanto por las limitaciones físicas de Dª Asunción , como por su inestabilidad emocional y complicado carácter pues con profusión se ha puesto de manifiesto que era una mujer terca, independiente, cambiante..., en definitiva, difícil de manejar, motivo este por el que resultó imposible, por problemas de convivencia, que continuara viviendo en casa de su hermano el recurrente con el que convivió brevemente (unas tres semanas) tras su primer intento autolítico.

No podemos considerar probado que Dª Rebeca se ocupara de que a Dª Asunción no le faltara de nada, como exige el testamento, cuando, según ha quedado probado, el viernes día 27/05/2016 no acudió a su domicilio, según manifiesta porque Dª Asunción la llamó por la mañana para decirle que no fuera, que ya la llamaría por la tarde, pues lo cierto es que no fue ni por la mañana ni por la tarde, como no fue el sábado ni el domingo, ni consta que se preocupara por su estado, por cómo estaba ó por lo que pudiera necesitar, hasta que el lunes día 30/05/2016 se descubrió, finalmente, que había fallecido encontrándola la comisión judicial que procedió al levantamiento del cadáver '(...) frente a una nevera, volcada en una silla de ruedas con la cabeza y frente contra el pavimento y las piernas atrapadas entre los hierros de la silla indicada'.

En estos términos no podemos considerar cumplida la condición a la que se sujeta por la testadora la adquisición por la demandada de su condición de heredera, particular que determina que se haya de ser más exigente, si cabe, a la hora de considerar cumplida ó no la referida condición, máxime teniendo en cuenta que entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento de la testadora transcurrieron escasamente diez días.

Se comprende por lo expuesto la procedente de estimar el recurso en lo que a este particular se refiere, siendo irrelevante en este punto si era cierto ó no que Dª Rebeca había cuidado a Dª Asunción durante un año antes del otorgamiento ó si la atendió durante menos tiempo, porque esta circunstancia sí era conocida por Dª Asunción y no fue impedimento para instituir heredera a Dª Rebeca con la condición suspensiva a la que nos venimos refiriendo.



CUARTO: Lo anterior no puede llevarnos sin más a estimar íntegramente la demanda y por ello a rehabilitar el testamento abierto otorgado el 28/09/2015 porque, y el propio recurrente así lo dice expresamente, el testamento de 17/05/2016 es válido y por ello contiene estipulaciones cuya validez no se cuestiona, tal y como sucede con la decisión de la testadora de excluir de su sucesión a los hijos de sus hermanos y a sus descendientes, decisión que como dice la sentencia recurrida obedece a la voluntad de la testadora y que no es recurrida en apelación.

Pues bien, si dicha declaración obedece a la voluntad de la testadora y si el testamento es válido, habremos de concluir que también lo es, por responder a la voluntad de Dª Juliana, la estipulación que revoca, expresamente, el testamento de 28/09/2015 por lo que no puede quedar rehabilitado, de suerte que no habiendo herederos testamentarios no queda al recurrente y a su hermano más opción que acudir a la sucesión intestada a la que, a priori, estarían llamados por disposición de lo prevenido en el Art. 913 CC, y esta conclusión enlaza con otra cuestión que abordaremos por afectar al orden público procesal cual es la declaración de nulidad de la estipulación testamentaria que declara indignos para suceder a la testadora a sus hermanos D. Apolonio y D. Baldomero , cuestión que en la sentencia recurrida se resuelve a mayor abundamiento y que lleva a la Juez a quo a declarar, no obstante ello, la nulidad de la cláusula en cuestión.

Resulta que declarada incumplida la condición por Dª Rebeca y no pudiendo por ello ser ésta heredera de Dª Asunción , y no pudiendo tampoco rehabilitarse el testamento de 28/09/2015, la pretensión relativa a la posible indignidad ó no de los demandantes debería dirigirse frente a quienes pudieran tener interés en la sucesión intestada a la que se ven abocados, no existiendo en este procedimiento parte interesada que pudiera hacer frente a tal reclamación y desconocerse si, además de los hermanos de Dª Asunción , existen otros posibles herederos ab intestato que pudieran tener interés legítimo en lo que a esta cuestión se refiere, lo que nos lleva a considerar indebidamente constituida la relación jurídico procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que estimamos de oficio siendo por ello procedente archivar el procedimiento en lo que a este particular se refiere que debe quedar, por ello, imprejuzgado.



QUINTO: Estimándose el recurso no procede condenar el pago de las costas de la segunda instancia ( Art. 398.2 LEC), debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia en la primera por ser parcial la estimación de la demanda ( ART. 394.2 LEC).

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Concepción Camuñas Rey en nombre y representación de D. Apolonio contra la sentencia dictada el 29/05/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de los de Manzanares la cual ha de ser revocada y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el recurrente y por D. Baldomero contra Dª Rebeca debemos declarar y declaramos incumplida la condición impuesta por Dª Asunción en su testamento de 17/05/2016 por lo que la demandada no puede ser considerada heredera de Dª Asunción , desestimándola en cuanto solicita que se rehabilite el testamento anterior de 28/09/2015.

Declaramos de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario en lo que se refiere a la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula que declara la indignidad de los demandantes, pretensión que por ello queda imprejuzgada procediéndose al archivo del procedimiento respecto de la misma.

Sin costas de la primera ni de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso extraordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.