Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 246/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 246/18
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.2 de DIRECCION000
Autos de: Modificación de medidas núm.243/15
Apelante: D. Simón
Apelado: Dª. Milagros
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SENTENCIA Nº 269
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En Huelva a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el juicio de modificación
de medidas núm. 86/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por el demandante D. Simón , siendo parte apelada la demandad Dª. Milagros y el MINISTERIO
FISCAL

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de mayo de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador D. Manuel Díaz Alfaro, en nombre y representación de Simón frente a Milagros , representada por la procuradora Dª. Gema Tenor Martínez, acordando la siguiente modificación del Convenio Regulador: En las visitas intersemanales, los miércoles, Simón , recogerá a su hijo Aurelio a la salida del colegio, pernoctando dicho día, y lo llevará al colegio el jueves por la mañana y los fines de semana alternos que le correspondan su duración será desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el lunes. Manteniéndose el convenio en sus demás clausulas.

Sin pronunciamiento en costas'.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el demandante la sentencia dictada solicitando que se estime su pretensión de modificación de medidas derivadas de separación familiar respecto al hijo menor de edad común, considerando mal valorada la prueba practicada y reiterando que existe base para entender que el tiempo transcurrido desde que se establecieron las medidas familiares iniciales, y las circunstancias ahora existentes, recomiendan establecer un sistema de custodia compartida, tal como el que propone en la demanda inicial.

Alega subsidiariamente que, en caso de no entenderse estimable esa pretensión, se disponga de un régimen progresivo en el que se alcance ese sistema de residencia o guarda compartida en el más breve plazo.



SEGUNDO .- Este Tribunal, tras revisar la prueba practicada en la vista, y en particular las manifestaciones del técnico del equipo adscrito al servicio de los Juzgados de familia, entiende que debe estimarse el recurso y acordar que el menor quede bajo la custodia compartida de ambos progenitores, con períodos de semanas alternas en la forma que luego detallaremos, ya que se revela, por las circunstancias concurrentes, como un adecuado régimen de estancias y residencial favorable a la estabilidad del menor, y que permitirá obtener los beneficios propios de la participación equilibrada de ambos padres en las tareas de su cuidado personal. Siempre naturalmente recordando que las decisiones sobre la guarda y custodia no tienen más trascendencia que disponer la manera en que el menor residirá con uno con otro, en qué tiempos y con qué períodos, sin que semejante cosa tenga incidencia alguna en el ejercicio ordinario y conjunto de la patria potestad, conjunto de derechos y obligaciones que nada tiene que ver con la persona con la que convive el menor.

Lo que el informe psicosocial destaca, y lo que se deduce de las manifestaciones de los litigantes y de la técnico interrogada como perito, es que ambos progenitores residen en la misma localidad, de pequeño tamaño, que cuentan con un domicilio u hogar propio en el que pueden acoger y cuidar a su hijo, que sus horarios les permiten participar de esa manera en las atenciones domésticas del menor, y que cuentan con las capacidades y medios personales y materiales básicos para hacerse cargo de esa tarea personal. No hay nada en el informe aportado que excluya esa conveniencia, y lo que se razona sobre los deseos del menor tiene una explicación lógica, que la mismo técnico despliega en su declaración, que es lo coherente con el estado precedente y el tiempo pasado al cuidado de la madre, ya que los hijos frecuentemente tienden a mantener su situación sin cambios. No tiene desde luego el menor edad suficiente como para que su voluntad sea tomada en consideración de modo esencial o principal, y además no se revela de ese informe que la voluntad sea clara y precisa, o que exista alguna clase de rechazo al padre que aconseje tomar con cautela un incremento del tiempo en que deba estar en su compañía.

No existe tampoco ningún otro obstáculo severo para el establecimiento de un sistema residencial del tipo propuesto, ya que se denota de las manifestaciones de los interrogados que su relación es adecuada, sin perjuicio de las diferentes discrepancias que pueden surgir en las decisiones y actitud a adoptar respecto al hijo, y de la propia derivada de una crisis familiar o sentimental, en el bien entendido además de que no es suficiente con manifestar que existen malas relaciones personales para descartar un régimen de custodia compartida. Tampoco se han alegado insuficiencias o hechos que puedan hacer concluir que alguno de los progenitores carecen de la capacidad, como ya hemos dicho, para enfrentar las tareas propias del cuidado personal del menor, y cuentan ambos además con ciertos apoyos familiares y de afines que pueden auxiliarles en esas tareas cuando por razones laborales no puedan acometerlas por si mismos. Y el hecho de que en los primeros años de vida del menor la intervención de la madre con la que esta reside sea mayor es explicable, sin que pueda concluirse de la menor participación del padre falta de interés por su hijo.

El tiempo transcurrido es suficiente como para considerar que han variado las circunstancias en su momento tomadas en cuenta para disponer de un régimen de cuidados y de guarda diferente, y en consecuencia ha llegado el momento de intentar una solución distinta, que además puede permitir a la madre demandada disponer de tiempo propio, habiéndose adoptado por este Tribunal, como luego se verá en el desarrollo del sistema que se aprueba, un remedio que impide que quede apartado cada litigante del contacto con su hijo por un período prolongado, incluso en la semana en que debe residir el hijo con alguno de ellos.

De hecho se dispone de una de única visita entre semana, algo que a criterio de esta Sala probablemente sirva para mejorar la estabilidad del hijo impidiendo continuos traslados.



TERCERO .- Como aclaración, este Tribunal puede añadir que no existe propiamente, ni en la ley de la doctrina jurisprudencial, una regla según la cual deba primar algún tipo de régimen residencial o de custodia sobre otro, sino que debe averiguarse, ponderando las circunstancias de cada caso, cuál es el que mejor se adapta a las particularidades familiares observadas, y cuál el que puede servir mejor a las finalidades de proteger y favorecer a los menores. Y que, en principio, distribuir por tiempos iguales el periodo de residencia de los hijos con sus progenitores tiene la ventaja de que evita que se pierdan vínculos personales con alguno de ellos y que se degrade la relación entre aquel que resulta apartado de una convivencia más estable, y favorece la intervención constante de ambos en aquellos aspectos educativos y de ejercicio de facultades de patria potestad que dependen de la convivencia, en el bien entendido de que, además, todas las restantes decisiones y representación que es propia de la patria potestad conjunta, no tiene que verse influida por el tiempo mayor o menor en que los hijos conviven con cada uno de sus padres, tal como ya hemos apuntado más arriba.



CUARTO.- En consecuencia, habrá de estimarse el recurso para establecer un régimen residencial y de custodia que será del modo siguiente: 1º.- Se establece la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, por periodos alternos de semanas naturales en las que el hijo convivirá con cada uno de ellos. El cambio de guarda se verificará siempre el domingo a las 20:00 horas en el domicilio donde se encuentre la menor.

2º.- Se interrumpirá, desde el inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, el periodo de custodia en desarrollo, que se retomará a su finalización por el tiempo que le restara; y se distribuirán esos periodos vacacionales del modo en que lo venían siendo según la sentencia de cuya modificación se trata.

3º.- El progenitor que no conviva con el hijo en cada periodo semanal distinto del vacacional podrá disfrutar de su compañía los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, restituyéndolo en el domicilio del progenitor al que corresponda su guarda en ese momento.



QUINTO.- Teniendo consideración que los ingresos de ambos litigantes pueden ser similares, y que no existe una sustancial diferencia entre la capacidad económica de cada uno de ellos, no se dispondrá deber de pago de pensión de alimentos, sino que cada progenitor se hará cargo del sustento y mantenimiento básico del hijo mediante la convivencia en la semana en que le corresponden residir con él.

Se mantiene no obstante el deber de contribuir por partes iguales a los gastos extraordinarios que genere el hijo menor de edad común, en el ejercicio de la patria potestad.



SEXTO.- En atención a lo razonado, el recurso se estima para alterar el régimen de custodia y aprobar el que viene circunstanciado el fundamento

CUARTO, sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las instancias dada la naturaleza de la materia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , que se REVOCA, para estimar ahora la demanda y alterar el régimen de custodia, aprobando el que viene circunstanciado en el fundamento

CUARTO, dejando sin efecto el deber de pago de pensión de alimentos a cargo del demandante y manteniendo la distribución por partes iguales del deber de hacer pago de los gastos extraordinarios en ejercicio de la patria potestad conjunta; sin condena en costas a las partes y con restitución del depósito constituido para apelar.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.