Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 159/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0005484
Recurso de Apelación 159/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 689/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
PROCURADOR Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
APELADO: Dña. Patricia y D. Luis María
PROCURADOR D. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO
SENTENCIA Nº 269/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
689/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda a instancia de BANCO
POPULAR ESPAÑOL,S.A apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. BEGOÑA DEL ARCO
HERRERO, contra D. Luis María y Dña. Patricia apelado - demandante, representado por el Procurador
D. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D.

Luis María y Patricia LLEVANDO A CABO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: 1. 1. Se declare la nulidad de los contratos de préstamo hipotecario y novación y amplicación, documentado en escritura de fecha 21 de enero de 2008 (nº 161 de su protocolo) y ante el notario D. José María Suárez Sánchez Ventura, en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa.

2. Se condene a la supresión de dichas cláusulas con el consiguiente recálculo de todas las cuotas desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros , aplicando como referencia el Euribor , así como con obligación de devolución de la diferencia cobrada de más , y las comisiones de cambio de moneda cobrada más los intereses legales, estableciéndose que la moneda en la que se practiquen las sucesivas liquidaciones se verificase en euros, debiendo correr la entidad con los gastos que se deriven.

Condenando a la parte demandada a que haga constar que la cantidad adeudada es el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad en concepto de capital e intereses amortizada hasta la fecha.

Y con las costas.

Con fecha 5 de diciembre de 2017 se dictó auto complementando la sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' COMPLETAR el FALLO DE LA SENTENCIA DE FECHA 16 DE OCTUBRE DE 2017 , QUE QUEDA COMO SIGUE: 'ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Luis María y Patricia LLEVANDO A CABO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: 1. 1. Se declare la nulidad de los contratos de préstamo hipotecario y novación y amplicación, documentados en escrituras de fechas 10 de septiembre de 2007 ante el notario D. Óscar Manuel López Doval, con número 1200 de su protocolo, y de fecha 21 de enero de 2008 (nº 161 de su protocolo) y ante el notario D. José María Suárez Sánchez Ventura, en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa.

2. Se condene a la supresión de dichas cláusulas con el consiguiente recálculo de todas las cuotas desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros , aplicando como referencia el Euribor , así como con obligación de devolución de la diferencia cobrada de más , y las comisiones de cambio de moneda cobrada más los intereses legales, estableciéndose que la moneda en la que se practiquen las sucesivas liquidaciones se verificase en euros, debiendo correr la entidad con los gastos que se deriven.

Condenando a la parte demandada a que haga constar que la cantidad adeudada es el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad en concepto de capital e intereses amortizada hasta la fecha.

Y con las costas '.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que SE OPUSO y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de julio, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de nulidad parcial de dos contratos de préstamo hipotecario en relación al clausulado multidivisa, uno de fecha 21 de enero de 2008 , y otro de 10 de septiembre de 2007 , y su ampliación/modificación de 29 de agosto de 2012 , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera invocando: 1º.- Error en la valoración de la prueba.

2º.- Supresión del control de transparencia, conforme al artículo 82.3 del TRLCU.

3º.- Inexistencia de error en el consentimiento. Caducidad de la acción.

4º.- Inviabilidad de la nulidad parcial del contrato de préstamo por error-vicio en el consentimiento.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- La Sentencia que se recurre, tras rechazar la caducidad de la acción entablada, estima la demanda considerando que no se cumplieron los deberes de información precontractual y transparente por parte de la entidad financiera, que privó a los clientes de conocer de forma suficiente los riesgos reales del producto, apreciando que concurrió error esencial y excusable en la prestación del consentimiento de los prestatarios al suscribir los contratos.

El recurso de apelación debe abordarse desde esta perspectiva, la concurrencia o no de los requisitos para entender que los contratos están viciados de error en el consentimiento.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala rechazando la caducidad invocada, así como la infracción de la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo referente a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Así la Sentencia de 24 de octubre de 2017 , entre otras, que se cita: ' La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de fecha 14 de julio de 2017 declara al respecto, en un supuesto de hipoteca multidivisa: 'Se ha suscitado controversia jurisprudencial respecto a la interpretación de la STS Pleno de 12 de enero de 2.015 en criterio reiterado por otras como las de 25 de febrero , 29 de junio y 1 de diciembre de 2.016 y 3 de marzo de 2.017 (Esta última en un supuesto de cancelación anticipada y suscripción de otra), entre otras, en relación a si las mismas han supuesto un adelanto en el inicio del plazo de caducidad a efectos del error, y en supuestos de contrato de swap, esto es, de tracto sucesivo, pero de duración limitada en el tiempo.

'La SAP de Burgos, Sec 2, 30 marzo 2.017 , refiere que el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, 'es totalmente contrario (deroga de facto) al tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil ) y acorta el plazo de la caducidad en perjuicio de los clientes. Y eso no es lo que dice el Tribunal Supremo.

Pero, como la realidad económica se ha tornado en la actualidad mucho más compleja, especialmente y por lo que ahora interesa, en los contratos bancarios financieros, la consumación del contrato ya no es una referencia válida pues es muy posible que a dicha fecha, dada la complejidad de esos contratos, el cliente no sea consciente aún del error cometido.

Por tal motivo, la doctrina del Tribunal Supremo, rectamente entendida, establece que el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.C ). No empieza a contar sino desde el momento, siempre posterior a la consumación, en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido, pues, a ampliar y no a reducir, como sostiene la recurrente, el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que no se iniciará, pese a que se haya producido la consumación del contrato, hasta que no haya un evento ' que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La SAP de Vizcaya, Sec 5 de 16 de febrero de 2.,017 : 'Y como esta misma Sala señalaba en la antedicha sentencia de 20 de septiembre de 2016 , recogiendo la tesis de la sentencia de la A.P. en Tenerife de 18 de mayo de 2016 produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad , al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio del cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos.' Dicha jurisprudencia indica que, 'en función de la complejidad de estos contratos y de la realidad social del momento en que han aplicarse las normas jurídicas, considera que su consumación no necesariamente se debe situar en el día en que dejan de producir efecto, sino en otro posterior, cuando no ha sido hasta aquel momento cuando el cliente ha podido tener conocimiento de las circunstancias que lo han llevado a dar un consentimiento viciado por el error propiciado por la insuficiente información que la entidad financiera le facilitó.

En el mismo sentido se pronuncian las SAP de Salamanca de 22 de diciembre de 2.015 y 7 de mayo de 2.017 , de Soria de 23 de noviembre de 2.015 , de Barcelona , Sec 14 de 7 de febrero de 2.017 .' En conclusión, no se produce caducidad de la acción por cuanto, en este caso concreto, la cláusula discutida sigue teniendo efecto en el contrato y no apreciamos que haya podido tener completo y definitivo conocimiento de la incidencia de la ausencia de información mientras sigue generando los efectos cuya fluctuación precisamente está en el origen de la nulidad o el error vicio '.

Esta Sala comparte plenamente el razonamiento de la anterior sentencia citada en cuanto que tratándose de un contrato de tracto sucesivo la fijación del pago de las cuotas de amortización han venido dependiendo de la fluctuación de la divisa en la que se realiza el pago. La propia apelante resalta el componente aleatorio del contrato consistente en la fluctuación de la divisa, ajeno al control de la entidad bancaria. En este caso concreto las partes fueron conscientes de que el productos les era perjudicial cuando pretendieron en diciembre de 2013 amortizar parte de la hipoteca y advirtieron que debían más principal que el esperado. Todo lo cual viene a confirmar que la acción no había caducado.

Se rechaza el motivo opuesto.



CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba .

Se alega que la iniciativa de contratar partió del cliente, no de la entidad bancaria. Esta cuestión resulta irrelevante, porque con independencia de que la realidad ha demostrado que Banco Popular Español comercializó en aquellas fechas este tipo de préstamos activamente y no solo en el ámbito de los Tripulantes Auxiliares de Vuelo, (oferta ofrecida al sindicato STAVLA), lo cierto es que, contrariamente a lo que entendió el Juzgador de Instancia, la normativa MiFid y la Ley de Mercado de Valores no es de aplicación, conforme la reciente jurisprudencia del TJUE y TS. Por tanto, que la iniciativa sea del cliente no excusa al banco de informar adecuadamente.

Lo esencial es que la entidad bancaria acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , que ésta cumplió con los deberes de información conforme a la normativa sectorial que es de aplicación, y concretamente, a la vista de la argumentación de la demanda, con la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en las reformas efectuadas, con anterioridad a la perfección del contrato, y la directiva 93/13, vigente al momento de la contratación.

Así como, resulta de obligado cumplimiento, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre de 1989, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. También efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del prestatario, remitiéndose al Anexo II. Y si el préstamo está denominado en divisas el notario deberá advertir al prestatario sobre el riego de fluctuación del tipo de cambio, explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento -artículo 7.

En este caso, no se acredita que la entidad apelante hubiere informado clara y pormenorizadamente al cliente del riesgo que implicaba la operación, sin que pueda considerarse 'folleto informativo', el documento obrante al folio 47, al tratarse de un mero documento publicitario dirigido al colectivo del que forman parte ambos apelados, que no cumple con el contenido mínimo exigido en el artículo 3 del anexo de la orden antes citada. No se acredita que los clientes fuesen informados documentalmente de los riesgos de la operación, que tampoco queda acreditado le fueran comunicados a los clientes en la fase previa, como información precontractual necesaria para evitar la infracción del deber de información que la normativa exige.

Así se evidencia de las pruebas de interrogatorio y de las testificales prestadas en el acto del juicio, en que ambos demandantes afirmaron que su formación académica consistía en COU más el curso de Auxiliar de vuelo (azafato/a), que no habían contratado nunca productos bancario complejos ni especulativos, y que confiaron en la bondad de los productos que le fueron aconsejados por el director de la sucursal con la que trabajaban desde hacía años, y con quien tenían la primera de las hipotecas referenciada en euros, modificándola a divisas cuando decidieron adquirir un apartamento en Galicia, por recomendación de la entidad, contratando en la misma divisa ambas hipotecas.

El demandante explicó, por otra parte, en qué consistió su escasa intervención en el sindicato por el periodo que ejerció de tesorero, no siendo él quien llevaba las cuentas, sino la secretaria del mismo. Por tanto, no se acredita, por más que se empeñe la parte apelante, que fuesen clientes con experiencia inversora o conocimientos financieros suficientes para saber que contrataban un producto financiero con riesgo como el de autos. Incluso en la escritura de préstamo se hacen continuas referencias a que el préstamo se contrata en euros, como se advierte, entre otras, en la cláusula financiera 1.1. Por tanto, en atención a su situación personal y perfil de clientes no profesionales, era exigible del Banco una clara y suficiente información precontractual que le permitiera alcanzar una cabal comprensión de las cláusulas financieras referidas a la divisa elegida y, de modo más concreto, al cálculo del valor la cuota de amortización periódica y a la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que, a resultas de sus fluctuaciones, podía experimentar un gravoso incremento.

La prueba testifical prestada por D. Edemiro y D. Efrain no acreditó que los prestatarios recibiesen la necesaria información. No se efectuaron simulaciones sobre la fluctuación de la moneda. D. Edemiro declaró, en este sentido, que se les facilitó un cuadro de amortización teniendo exclusivamente en cuenta el tipo de cambio a la fecha de la suscripción, alegando que no se podían realizar previsiones de futuro. Tampoco se les informó del coste adicional que suponía el cambio de divisa. Luego, ni simulaciones, ni información precontractual escrita, ni entrega de oferta vinculante, ni documentación distinta al simple tríptico publicitario al que ya hemos hecho referencia, ni información verbal suficiente para que adoptasen una decisión fundada.

Lo que lleva a concluir que no concurre error alguno en la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de Instancia.



QUINTO.-Sobre la inviabilidad de la acción de nulidad parcial por error-vicio .

Se alega por la apelante que la pretensión de nulidad parcial resulta inviable porque resulta contraria a la doctrina jurisprudencial, pretendiendo con ello los demandantes evitar las consecuencias lesivas que implicarían la declaración de nulidad total. Así como la transformación completa del producto con efectos retroactivos desde su inicio, convirtiéndolo en un préstamo en euros.

Estos argumentos no aportan nada a la inviabilidad de la acción, porque, evidentemente este es el primero de los objetivos inicialmente legítimos de los demandantes, ya que se advierte que los contenidos que puedan resultar afectados pueden ser separados del resto, pudiendo subsistir el negocio.

En este sentido, debemos recordar que la apreciación de la nulidad total del contrato que invoca el recurrente es contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, porque produciría un efecto más perjudicial para los demandantes que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que se verían obligados a devolver de un sola vez la totalidad del préstamo.

Y así lo zanja la STS de Pleno de 15 de noviembre de 2017 : ' La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85 .' Lo que conduce a la desestimación de este motivo.



SEXTO.- Sobre la superación del control de transparencia.

Se refiere la parte apelante a la cláusula 1.3 de los contratos de préstamo. Basta su mera lectura para apreciar una complejidad en el funcionamiento de la divisa, y en el establecimiento del interés, que se desarrolla en una redacción necesariamente abigarrada y prolija, que está muy alejada de la claridad que los textos normativos aplicables exigen.

Siendo de aplicación lo dicho al respecto en la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2017 , respecto a lo intrincado de la compresión del contrato: ' La referencia al Mercado de Eurodivisas de Londres, a la página REUTER, y al establecimiento del interés en caso de falta de publicación en esa página, exigen una comprensión y una atención incompatible con el desconocimiento que un profano en materia financiera tiene' .

Como dice la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3ª), de 20 de julio de 2016 , ' la redacción de la cláusula multidivisa de autos no permitía a los prestamistas hacerse una idea completa de las consecuencias que la fluctuación del valor de cambio de la moneda podía tener en las obligaciones que asumían. No es de comprensión fácil, sino más bien una idea contra intuitiva, que el prestamista haya de restituir, como consecuencia del préstamo una cantidad mayor a la que resulta de sumar capital e intereses inicialmente pactados, y esto es, precisamente, lo que podía ocurrir con el préstamo multidivisa, y que la cláusula en cuestión no explica con suficiente claridad. La continua referencia al 'contravalor del préstamo' no advierte a los prestatarios con la suficiente claridad -recuérdese que el TJUE exige una claridad más allá de lo gramatical- sobre las consecuencias de la volatilidad del cambio de divisas, sujeto a frecuentes altibajos, y de que la fluctuación de la moneda podía afectar no solo a la cuota sino también al capital '.

En este caso, y en aplicación de la doctrina contenida en la citada STS de Pleno de 15 de noviembre de 2.017 -con cita de las SSTJUE del caso Andriciuc ; del caso RWE Vertrieb (21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , párrafos 44 y 49 a 51) y del caso Kásler y Káslerné Rábai (30 de abril de 2014, asunto C-26/13 )- debemos apreciar falta de transparencia en relación al clausulado multidivisa, en aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, y doctrina jurisprudencial señalada, al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, puesto que no se acredita lo contrario. De hecho, esta misma Sala ha examinado escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad bancaria, donde la redacción de las cláusulas que ahora se examinan es idéntica. Por tanto prerredactada e impuesta a los prestatarios.

En este mismo sentido debemos tener en cuenta el criterio jurisprudencial expresado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 (se pronuncia en el sentido de declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ), y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril .), la STS de pleno de 24 de marzo de 2015 , entre otras, así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, doctrina que ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 .

SEPTIMO.- La cláusula 1.3 de las escrituras de préstamo .

Contrariamente a lo que considera la parte apelante, dicha cláusula no supera el control de transparencia conforme a lo exigido por la normativa protectora de consumidores y usuarios y directiva 93/13/CEE, porque no puede conocerse con carácter previo en qué consistirá el cálculo de los intereses referenciados al LIBOR, resultando igualmente incomprensible la fórmula de cálculo en caso de interés sustitutivo en Euros.

Esta, referida al mecanismo y real funcionamiento al que queda sometido el préstamo, tanto se refiere al cambio de divisa, como a la liquidación extraordinaria de intereses, con referencias a los mecanismos previstos en otras cláusulas, concretamente a la 2.1 b), y sobre la posibilidad de cambio de divisas las 3.4. de difícil comprensión real para conocer lo que implicaba el riesgo de fluctuación de la divisa.

El mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa elegida, en cuanto indicando que: ' ... La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio... ', pudiera dar lugar a confusión en la creencia de que la sustitución de la divisa no supondrá en ningún caso la elevación del importe del préstamo, mientras que la afectación a los saldos pendientes de cambio parece indicar justamente lo contrario. Se contempla, incluso, respecto al riesgo de cambio, la obligación de los prestatarios de realizar una amortización anticipada si el contravalor de la moneda contratada superaba el 'limite pactado', para decir a continuación que si el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% del importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, debía la prestaría realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en 'que se cuantifique el referido exceso'. Amortización que en caso de no efectuarse, facultaba al banco a llevar a cabo la sustitución de la divisa por euros, con la aplicación de la cláusula 3.4 (modificación extraordinaria del tipo de interés). Por ello, atendiendo al perfil de los contratantes, se advierte la falta de transparencia de la cláusula señalada, puesto que de su simple lectura, si no realizaron simulaciones a los clientes, ni se dieron las explicaciones necesarias, resulta de difícil comprensión habida cuenta de la complejidad de la misma, que impidió a los demandantes, como consumidores, evaluar y comprender las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

En este sentido, como declara la STJUE 20 de septiembre de 2017 : ' 2) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto .' En cuanto a la notificación a efectos fiscales, como información postcontractual, con independencia de que no transmite, en absoluto, información alguna sobre la calidad del producto (sus características y riesgos), resulta irrelevante porque lo que debe tenerse en cuenta es la información precontractual recibida a fin de otorgar un consentimiento válido para contratar En este caso, no resulta probado un conocimiento completo por parte del demandante de los riesgos y peculiaridades de la hipoteca multidivisa, siendo ya una constante jurisprudencial considerar que la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace suponer el error en el consumidor contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y de 3 de octubre de 2.016 ). No consta que el banco explicase adecuadamente al prestatario que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

La conclusión que se desprende de lo expuesto es que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, el TS ha fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Por tanto, el error excusable y afectante a elementos del negocio jurídico que determinaron el consentimiento, ha de ser apreciado.

El recurso se desestima.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Majadahonda, de fecha 16 de octubre de 2017 , aclarada mediante Auto de 5 de diciembre de 2017, en el juicio ordinario 689/16, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0159-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe