Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 222/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00269/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION 222/2019
SENTENCIA NUM 269/2019
ILMOS.SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dª María Isabel Frade Hevia.
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de Medidas , seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma , bajo
el nº 136/17 , Rollo de Sala nº 222/19 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Yolanda ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Tomás Tomás, y de otra, como demandado-apelado
don Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Santandreu, asistidos de sus
respectivos letrados D. Miguel Mut Fullan y D. Valeriano Marques Maroto. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma en fecha 3-2-18, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de Doña Yolanda , contra Don Luis Enrique , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José Luis Sastre Santandreu, y estimando parcialmente la reconvención formulada por el referido Don Luis Enrique contra Doña Yolanda , debo acordar y acuerdo modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de separación conyugal dictada por este Juzgado en fecha 08.09.15 , autos de separación contenciosa número 54/2015, en los extremos que a continuación se exponen: ÚNICO.- El uso de la vivienda familiar, sita en Camí de DIRECCION000 , Polígono NUM000 , nº NUM001 , de Llucmajor, atribuido a la hija del matrimonio Rosaura , y a su madre, Doña Yolanda , por ser la progenitora bajo cuya custodia quedaba ésta, queda limitado temporalmente, extinguiéndose en el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico del matrimonio a través del procedimiento correspondiente o, en todo caso, en el plazo máximo de dos años computado desde la fecha de la presente resolución.

Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos sobre medidas definitivas en su día establecidos que no resulten incompatibles con los ahora acordados No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y que : A)Se modifique la citada sentencia indicando que el régimen de comunicación y visitas se desarrolle en un PEF (Punto de encuentro familiar), en su modalidad de visitas tuteladas.

B) Se aumente la pensión de alimentos en favor de la hija en común Rosaura , determinando que la cantidad consistente en trescientos euros (300,00€) mensuales que deberá ingresar en la cuenta de Dña.

Yolanda .

C) Deje sin efecto el pronunciamiento respecto al uso limitado de la vivienda familiar y su extinción, manteniendo el uso de la vivienda para Rosaura y su madre Dña Yolanda .

D) Todo ello con imposición de costas por si por el adverso se opusiere.



SEGUNDO .- Pues bien, la parte demanda presento frente a la demanda de modificación de medidas reconvención interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto de la hija de los litigantes y el uso alternativo de la vivienda familiar, en el acto de la audiencia previa desistió de dichas peticiones e invocando sentencias del TS solicito que estableciera una limitación temporal al uso de la vivienda familiar que viene atribuida a la hija incapacitada y a su madre.

Como vimos la sentencia acogió dicha petición y dispuso que el uso de la vivienda familiar por la esposa e hija duraría tres años.

Consideramos con la parte apelante que dicha petición no puede ser acogida por extemporánea y suponer una alteración de los términos de la demanda reconvencional no amparable legalmente.

Nada se dijo al contestar la demanda ni al formular demanda reconvencional respecto a la limitación del uso de la vivienda conyugal , siendo así que las situaciones alegadas para solicitar la limitación temporal del uso vivienda familiar finalmente acordada, ya se daban en el momento de formular la reconvención pues, según declaro al ser interrogado el señor Luis Enrique , desde que salió del hospital psiquiátrico le llevaron a la casa de familia, pasando del psiquiátrico a dicha casa y las sentencias del TS 31/2017 , Y STS 181/2018 son anteriores a en el tiempo a la celebración de la vista.

En ningún lugar de la contestación a la demanda ni de la reconvención se habló, ni mencionó, como circunstancia a tener en cuenta para resolver, la supuesta ocupación de la citada vivienda por terceras personas, ni siquiera al desistir de la petición de custodia compartida y uso alternativo del domicilio familiar.

Pero es que además, la modificación de circunstancias para acceder a lo peticionado exige que quien la invoque pruebe cumplidamente las mismas ( artículo 217 lec ) y en el caso de autos ello no ha ocurrido así y no nos encontramos ante un supuesto que hay una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la sentencia o acuerdo: - La sentencia de la que se pretende la modificación es la sentencia de separación de 2015, que recoge un acuerdo que alcanzaron las partes en el acto de la vista.

- En dicho acuerdo se tuvo en cuenta que Rosaura , nacida el NUM002 -1995 y que padece síndrome de down con una discapacidad del 86% ya estaba incapacitada desde 18-10-2011, es decir, los acuerdos se tomaron teniendo en cuenta que era mayor de edad, incapacitada, y esta circunstancia no ha variado en absoluto.

En dicha sentencia se atribuyó a la madre la guarda y custodia de Rosaura y a la hija y a su madre, por ser la persona bajo cuya custodia queda el uso de la vivienda familiar sita en Camí de DIRECCION000 , Polígono NUM000 , nº NUM001 , de Llucmajor sin duración prefijada.

- No hay ninguna otra circunstancia que pueda ser considerada una alteración sustancial que justifique el cambio de atribución en el uso de la vivienda. El uso por terceras personas que indica el juzgador de instancia no consta acreditado de forma cumplida como indica la propia sentencia.

Los ingresos económicos del señor Luis Enrique de 912,35 euros no consta que hayan variado.

La primera de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas recayó en un proceso de divorcio, no de modificación de medidas donde de común acuerdo se acordase la atribución de la vivienda a la hija discapacitada y en la segunda no existió una previa atribución de la vivienda familiar en el proceso de separación, ni en el de divorcio aunque la misma se viniera ocupando de hecho por la esposa por no tratarse de una vivienda familiar tampoco no constaba declarada la incapacidad del hijo de suerte que los supuestos analizados por las sentencias dichas del TS no se acomodan al supuesto de autos.

Por lo tanto, no cabe de limitar el uso de la vivienda atribuido a la ex mujer y a la hija mayor de edad pero discapacitada, de suerte que debe ser dejada sin efecto.



TERCERO .-La ahora apelante solicitó en el escrito de demanda que se aumentara la pensión de alimentos fijada en 200 euros hasta la suma de 300 euros mes, por resultar insuficiente la establecida en la sentencia de divorcio, y haber sido modificadas las circunstancias, pues Dña. Yolanda había perdido el único ingreso que tenía, los 426,00€ de ayuda la mujer maltratada, que dicha pensión se había extinguido, no tenía ingreso alguno, no tiene posibilidad de incorporarse al mundo laboral, por su edad, sesenta y cuatro años, sin experiencia y por tener a su cuidado a su hija Rosaura , función que la absorbe las 24 horas del día.

Lo cierto es que el cuidado y atenciones que precisa Rosaura no consta que hayan aumentado, la imposibilidad de incorporación al mundo laboral de la recurrente es la misma y desconocemos si la pensión por ser mujer maltratada de 426 euros que le fue concedida, se tuvo o no en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos, pero necesariamente se tenía que conocer que no se trataba de una pensión vitalicia sino temporal, por lo que difícilmente se pudo tener en consideración.

En definitiva, no entendemos que se haya producido la modificación sustancial imprevisible 774 lec que es necesaria para acceder al aumento de la pensión de alimentos de Rosaura .



CUARTO .- Por último consideramos que tampoco puede prosperar la petición de visitas tuteladas. Ello por cuanto si bien es cierto que el señor Luis Enrique precisó de ingreso hospitalario y psiquiátrico duerman más de 6 meses, no consta de forma objetiva, que su situación actual sea constitutiva de peligro alguno para la su hija, con quien tiene un limitado régimen de visitas. De hecho el informe pericial psicosocial obrante en autos, si bien desaconseja que el señor Luis Enrique pueda ocuparse de la custodia de su hija Rosaura , y que no asume ni reconoce que ha tenido problemas de salud mental y consumo de alcohol ni responsabilidad alguna por la situación familiar pasada y presenten ni tiene conciencia por las dificultades por las que ha pasado su familia, si puede mantener con su hija Flora cierto tiempo de forma correcta y aconseja mantener el mismo régimen de visitas que tiene en la actualidad.



QUINTO .- Dado el sentido de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ) ni tampoco respecto a las de la reconvención dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Tomás Tomás, en nombre y representación de doña Yolanda contra la sentencia de fecha 3-12-18, dictada por Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma , en los autos Juicio Modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el siguiente sentenciado: Se desestima la reconvención y en consecuencia la limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.