Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1025/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1025/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 909/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 269
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGELICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 9 de Abril de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1025/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 909/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de don Fermín Y doña Beatriz representado por el procurador don Antonio Jesús
Pascual León y defendido por el letrado don Pablo Moleón Moraleda; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. ,
representado por el procurador don Jesús Roberto Martínez y defendido por el letrado don José María Rivera
Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Fermín y Dª. Beatriz , frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 16 de septiembre de 1998 ante el Notario D. Santiago Marín López, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se calculará desde la fecha en la que se aplicó la cláusula suelo hasta el 4 de diciembre de 2014, fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su total pago. Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BMN S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de Abril de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 16 de septiembre de 1998 ante el Notario D.

Santiago Marín López, considera dicho pronunciamiento que la cláusula suelo-techo no cumple el doble filtro de incorporación y transparencia, no acreditándose por la demandada que los prestatarios fuesen informados de la cláusula litigiosa pese a que posteriormente, en fecha 4 de Diciembre de 2014 suscribieron las partes un contrato de modificación de las condiciones financieras, en las que se eliminó la cláusula suelo-techo a partir del 31 de Diciembre de 2014.

Frente a dicha sentencia Banco Mare Nostrum S.A. (actual Bankia S.A.) interpone recurso de apelación, en base a lo siguiente: 1º.- Error en la valoración de la prueba: por la sentencia de instancia no se ha tenido en cuenta el contrato suscrito por las partes en fecha 4 de Diciembre de 2014 a fin de valorar en su conjunto la prueba relativa al conocimiento de los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo-techo. Tal documento tiene efectos transaccionales.

2º.- Infracción del art. 394.2 Leciv , indebida condena en costas procesales a la demandada dada la estimación parcial de lo pedido por la actora, en concreto las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo dado que la propia Juzgadora 'a quo' ha limitado los efectos de la cláusula suelo hasta el 4 de Diciembre de 2014.

Dado traslado a la actora del recurso, esta se ha opuesto al mismo en los términos expuestos en la sentencia de instancia, y ha impugnado la sentencia, en cuanto a lo siguiente: 3º.- Se impugna el aspecto relativo a limitar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a fecha 4 de Diciembre de 2014, dado que la sentencia no acuerda la nulidad del contrato de dicha fecha al considerar que no ha sido objeto de petición por la actora, interesando la nulidad de dicho acuerdo y su consideración de novación y no de pacto de transacción.

Dado traslado de la impugnación la demandada se opuso a ésta, ratificando su consideración de transacción y plena validez del acuerdo.



SEGUNDO: En síntesis el recurso de ambas partes gira alrededor del documento privado suscrito por las partes en fecha 14 de Diciembre de 2014, tanto para determinar la validez de la cláusula suelo-techo como la consideración propia de dicho documento en los efectos del préstamo hipotecario.

Frente a la primera de las cuestiones planteadas por la demandada-apelante, dicho documento no convalida la cláusula suelo inserta en el préstamo de fecha 1998. Analizando en esta segunda instancia la prueba practicada relativa a la cláusula suelo inserta en dicho préstamo, llegamos a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia. Centrándonos en el documento de novación de fecha 14 de Diciembre de 2014, un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015, ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018 , una vez conocido el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Diciembre de 2014.

Alega la recurrente BMN S.A. la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017 ,recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes.

Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a Quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada, aunque la cláusula superase el primer filtro de incorporación, ello no supone por sí solo la superación del segundo en atención al conjunto de la prueba practicada.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio.



TERCERO: Sobre la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 4 de Diciembre de 2014: La sentencia de instancia considera la validez del contrato, dado que no se solicitó por la actora la nulidad del contrato. La impugnación de la actora se centra en tales apreciaciones, al considerar la existencia de un pronunciamiento omisivo, dado que sí se solicitó la nulidad del contrato de 2014, al solicitar las cantidades abonadas por la actora hasta la finalización del préstamo. En tal contrato se estipuló la eliminación de la cláusula suelo entre otras, debiendo según la actora dejar de tener efecto dado que cualquier pacto posterior sobre la cláusula abusiva que no tenga por objeto la eliminación sin condiciones y la supresión de la misma, deber ser reputado también nulo.

Argumentos que no podemos compartir de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nulo y en este caso existiría un error en el consentimiento. Es cierto que en el suplico de la demanda no se interesa expresamente la declaración de nulidad del contrato privado, si bien en el articulado de la demanda así se menciona, al pedirse como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo original. Pero es más, en el acto de la audiencia previa la actora fijó como hecho controvertido la nulidad del contrato de 2014 con la expresa oposición de la demandada al no haberse solicitado en el suplico de la demanda, por ello tal nulidad se plantea como hecho controvertido en cuanto al documento propiamente y sus efectos.

Aún no compartiendo este Tribunal los motivos de validez expuestos en la sentencia lo cierto es que el recurso no puede prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento ( art 1261 cc ), corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado no sólo no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, por el contrario, el Sr. Fermín explicó cómo fueron las negociaciones para firmar este contrato, que no se acuerda de ese contrato, pero que decidió firmar el contrato porque le bajaron el interés pero no para bajar el suelo sino el interés y porque le dijeron que era más beneficioso para él por ser buen cliente.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



CUARTO .- Seguidamente se recurre la condena en costas procesales a la demandada, en cuanto a que considera que existe una estimación parcial de la demanda, dado que no se ha estimado la nulidad del contrato privado de Diciembre de 2014 así como los efectos restitutorios.

Debe estimarse el recurso presentado por la demandada. Efectivamente no se ha estimado la expresa petición de nulidad del acuerdo de novación de fecha 4 de Diciembre de 2014, por lo que la estimación parcial de la demanda conlleva la necesaria no condena en costas a ninguna de las partes. La actora fijó una cantidad orientativa objeto de reclamación en atención a la nulidad del acuerdo privado, dado que el préstamo había sido cancelado posteriormente a la interposición de la demanda y en aplicación del citado préstamo ya no se abonaba cantidad alguna por la cláusula suelo. Efectivamente la cantidad objeto de devolución deberá determinarse en ejecución de sentencia ( art. 219 Leciv ) como así se establece en el fallo de la sentencia recurrida, debiendo la demandada presentar cuadro de amortización con las cantidades cobradas en concepto de interés por aplicación de la cláusula suelo del préstamo de 1998. Y debe mantenerse la validez del acuerdo de 2014 sobre el que no recae vicio de consentimiento ni causa alguna para su nulidad como ya se ha expuesto.

En conclusión, tal estimación parcial conlleva la necesaria no imposición de costas procesales a ninguna de las partes.



QUINTO: En cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso presentado por la demandada no procede su condena en costas ( art. 398.2 Leciv ). Respecto a la impugnación presentada por la actora, desestimando íntegramente la misma procede su condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.1 Leciv ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocando parcialmente la sentencia de 3 de Septiembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 909/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , revocando exclusivamente la condena en costas procesales a la demandada, acordándose en su lugar la no condena en costas procesales por las causadas en la instancia, y confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida sin hacer condena por las costas en primera instancia y en esta alzada ( art. 394 y 398 Leciv ), y la devolución del depósito constituido a la apelante.

2º.- Desestimamos el recurso presentado por Fermín Y Beatriz contra la sentencia 3 de Septiembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 909/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , confirmando íntegramente sus pronunciamientos salvo en la condena en costas procesales, con especial validez del contrato suscrito por las partes el 4 de Diciembre de 2014. Con expresa condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.1 Leciv ) y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.