Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 177/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

(R. 177/19)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO nº : 177/19.

JUZGADO: GRANADA 11.

AUTOS: J. VERBAL nº 436/18.

PONENTE. D. ANTONIO GALLO ERENA.

SENTENCIA NÚM : 269/19

En la Ciudad de Granada a once de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal nº 436/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número11 de Granada, en virtud de demanda de RICOH ESPAÑA S.L.U., representado en esta alzada por el Procurador Sra. Adame Carbonel y bajo la dirección Letrada de D. José Luis Gª Álvarez, contra Dª Berta, representada en esta segunda instancia por el Procurador Sra. Aguayo Mudarra y bajo la dirección del Letrado Dª Mª Encarnación García Camacho.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en seis de febrero de dos mil diecinueve, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑAMARÍA DEL CARMEN ADAME CARBONELL, en nombre y representación de RICOH ESPAÑA S.L.U., contra DOÑA Berta, condenando a la demandada a abonar a la actora 4.900, 32 euros y el interés de demora recogido en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado. Las costas ocasionadas se imponen a la parte demandada. La presente resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta inicialmente el recurso en la alegación de tratarse de un contrato de adhesión y el carácter de abusivas de sus estipulaciones decimotercera y decimocuarta referidas a la resolución del mismo, que no fueron informadas ni negociadas en los actos previos a la firma, siendo por tanto nulas e inaplicables, alegándose que los artículos 5 y 7 en relación con el 8 de la Ley 7/1988, han sido vulnerados por la resolución apelada.

Subsidiariamente se entiende que procedería moderación al amparo del artículo 1154 del CC.

SEGUNDO.-Como pone de manifiesto la resolución apelada se trata de una relación entre profesionales no resultando aplicable la legislación de protección de consumidores. En la contestación de la demanda que se aludía a la nulidad de dichas clausulas por ser abusivas y contrarias a la buena fe por desequilibrio entre las partes, tratándose un contrato de adhesión, no se alegaban concretas circunstancias que evidenciasen la realidad de todo ello que, como resalta la Juzgadora a quo, es carga de prueba que pesaba sobre la parte que lo opuso.

Debemos resaltar que la calificación de un contrato como de adhesión no implica automáticamente que el mismo o alguna de sus cláusulas sea nulo, sino que habrá de considerar en cada caso el contenido denunciado, y, en consecuencia, llegar a la conclusión acerca de la voluntariedad o no, con que ambas partes hayan formalizado el acuerdo.

En este caso es evidente que la entidad apelada no actuaba en régimen de monopolio o exclusividad, a lo que debe añadirse la multiplicidad de tipos contractuales que oferta, tanto en lo referente a duración, como en lo que atañe a las prestaciones. Efectivamente en estas relaciones de arrendamiento de equipos de maquinas reprograficas como los de autos, con mantenimiento o no de las mismas, son múltiples posibilidades que se presentan tanto en cuanto a los modelos y tipo de maquinaria como a los servicios, forma de calcular el precio y duración, todo lo que obviamente influirá en la determinación del coste, variables todas ellas que negocian las partes.

En este caso se trataba de un arrendamiento de bienes de equipo de largo plazo con mantenimiento, cuyo precio mensual fijo, sin pago inicial, obtenido por el demandado, fue de 99 € más IVA, de manera que dado el valor de la máquina, se justifica perfectamente el contenido de las estipulaciones decimotercera y decimocuarta, que tienen por objeto defender la inversión de la actora ante un posible incumplimiento del demandado.

Estas cláusulas resultan evidentemente previsibles sin que puedan sorprender a quienes lo contratan y más si no es este el primer contrato de este tipo concertado, y vienen a equilibrar la posición de quien suministra un equipo nuevo de gran valor frente a quien accede al mismo por una pequeña cuota mensual fija con el compromiso de permanecer en el servicio los meses pactados.

Todo ello entendemos que forma parte de la negociación de cada concreto contrato, sin que pueda entenderse comporte desequilibrio. Es claro que podrían haberse suprimido en otras circunstancias de tiempo y precio y desde luego, como entiende la resolución apelada, no resultan sorpresivas para el profesional o empresario que contrata sin que conste que, hayan sido impuestas ni puedan considerarse abusivas.

En consecuencia no podrá prosperar el recurso en este punto, no habiéndose vulnerado los artículos a que se alude en la Ley 7/1998 a que se alude.

TERCERO.-Respecto a la moderación que se solicita con carácter subsidiario, debemos tener en cuenta que el TS en sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero (RJ 2014, 923), con cita de las sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio , 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo (RJ 2009, 2387) , 384/2009, de 1 de junio (RJ 2009, 3192) y 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil (LEG 1889, 27) si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

En dicho sentido dicho Tribunal en reciente sentencia de 24 de febrero de 2017 expresa: '.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 438) , recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (RJ 2015, 2763) (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero rec. 406/2013 SIC (JUR 2014, 120805) , que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , 470/2010, de 2 de julio (RJ 2010, 5698) , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio (RJ 2006, 3133) , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre (RJ 2008, 5692) , 211/2009, de 26 de marzo (RJ 2009, 2387) 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , entre otras-

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .'

2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo (RJ 2014, 1505) y 294/2014, de 10 de junio (RJ 2014, 3416) , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es acumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.'

Por todo ello resulta extrapolable al caso de autos, tampoco podrá prosperar este motivo del recurso.

CUARTO.-Seguidamente se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a las facturas aportadas con los nº 2.7, 2.11 y 2.13. Entiende que solo adeudaría la primera de ellas por importe de 60, 81 € que correspondería a las copias desde 1 de Abril a 18 de Mayo de 2017, ya que al día siguiente cerró el negocio no procediendo por tanto los 132, 24 € de la factura 2.11 que responde a una estimación de la actora.

Discrepa finalmente de la inclusión del IVA, 685, 54 €, que lleva la factura 2.13, al no proceder por tratarse de penalización y no verdadera renta.

No debemos olvidar que no resulta admisible introducir en la segunda instancia cuestiones o pretensiones nuevas que modifiquen sustancialmente los términos del debate. El artículo 456 de la vigente LEC, al referirse al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone que con este podrá perseguirse que, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera otra favorable mediante nuevo examen de las actuaciones ya practicadas y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, pueda practicar el Tribunal. El contenido de este precepto mantiene la vigencia de la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de señalar que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, no puede tenerse en cuenta al fin de decidir sobre ellas, las cuestiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, ahora normalmente escrito de recuso o de oposición, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado, si con esa amplitud se plantea, conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendiente apellatione, nihil innovetur...'(entre otras SSTS de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 o 9 de junio de 1997).

En este caso ninguna de estas cuestiones fueron opuestas en la contestación de la demanda donde de los 4985, 57 €, lo único que se decía era que la renta de Mayo de 2017 había sido abonada con el pago efectuado de la misma el 13- 5- 2017, lo que se decía acreditar con cargo en cuenta, documento nº 5. Si bien se dice a que el 18 de Mayo de 2017 comunicó la baja en el servicio, y no se tiene en cuenta ello cuando se efectúa la liquidación.

Por lo tanto para nada se alude entonces a las cuestiones que se plantean por primera vez en el recurso, de manera que no podrá entrarse en las mismas.

Por todo cuanto antecede el recurso deberá ser desestimado

QUINTO.-Desestimándose el recurso sin que concurran en el supuesto de autos serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.