Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1153/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1153/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 671/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE AYAMONTE
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.
Apelado: D. Eliseo
S E N T E N C I A NÚM. 269
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, doce de abril de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1153/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 671/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr.
Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Pérez Gavilán; siendo apelado D. Eliseo , representado por
la Procuradora sra. Cousillas Fernández, asistida por el Letrado sr. Navarro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de abril de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cousillas Fernández en nombre y representación de D. Eliseo contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo del 4,25 % en el tipo de interésordinario aplicable (cláusula suelo) contenida en la Cláusula Financiera Tercera b) ultimo párrafo de la escritura de constitución de hipoteca de fecha 19 de abril de 2007, debo condenar y condeno a CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. , a pasar por esa declaración eliminando y cesando de aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro y los previstos en el articulo 576 de la LEC desde la liquidación de las cuantías, y obligando a CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo los cuadros de amortización del préstamo suscrito, contabilizando el capital que debió efectivamente ser amortizado.

Se condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: PREVIO: Sobre los antecedentes del caso y motivos de apelación.

La parte actora interesó la nulidad de la cláusula suelo en base a ser consumidor y a la doctrina mantenida por el TS., a lo que se opuso la entidad apelante por entender que la cláusula es válida y debe ser mantenida.

En cuanto al recurso mantiene la entidad apelante que la sentencia es errónea y contraria a Derecho, por cuanto que yerra al valorar la prueba no teniendo en cuenta la documental aportada con la contestación a la demanda, así como que no tiene en cuenta los actos propios de los prestatarios que tuvieron oportunidad de negociar la cláusula en cuestión, no siendo impuesta, permitiendo la información suministrada conocer el alcance e importancia de misma. Yerra la sentencia al interpretar de manera incorrecta el control de transparencia que impone el TS, entendiendo que la Sala debe revisar la valoración probatoria y desestimar la demanda.

1. Sobre la incorrecta interpretación por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 09/05/2013 y en todo caso el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Entiende que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre el control de abusividad por falta de transparencia, por lo que entiende que si se considera la cláusula no transparente, debe analizarse luego si es o no abusiva.

La parte recurrente entiende, no obstante, que la cláusula en cuestión supera los controles de transparencia, siendo lo relevante que el prestatario tenga la posibilidad de comprender la cláusula suelo y su importancia en el desarrollo del contrato, un control de inclusión y otro dependiente de la información suministrada para que perciba la trascendencia de la cláusula suelo, no habiendo tenido en cuenta las circunstancias concretas de la información facilitada, que permitió al prestatario tener una comprensibilidad real de la cláusula en cuestión, sin embargo la sentencia entiende de manera incomprensible que la cláusula no supera ninguno de los dos controles.

La prestataria conocía la cláusula como se recoge en la propuesta de préstamo que se aportó con la contestación a la demanda. La sentencia niega también la suficiencia de la información suministrada por el Notario interviniente, además de constar la entrega de la oferta vinculante y la prestación de información previa al contrato (propuesta de préstamo e información del gestor de la entidad), lo que acredita que los prestatarios tenían conocimiento de la cláusula suelo. El Notario les hizo saber también la existencia de la mentada cláusula y de la oferta vinculante en las advertencias que recoge la escritura, que fue leída por el fedatario y haciendo constar que los prestatarios prestaron libremente su consentimiento, sin embargo la sentencia niega virtualidad a la prueba documental mencionada, por tanto conocían la existencia del tipo mínimo, lo que también se deduce de sus propios actos, pues nada ha reclamado durante años.

La sentencia mantiene que la cláusula en cuestión se encuentra dentro de una cláusula prolima de tres folios, que no reúne los requisitos de claridad necesarios para entender que es transparente, obvia la sentencia lo dispuesto en cuanto a transparencia por la OM de mayo de 1994, sobre ubicación de cláusula después de establecer el interés, que si se respeta en este caso.

La cláusula supera ambos controles, tanto el de incorporación como el de transparencia propiamente dicha, dado que su redacción es clara y sencilla, está destacada como elemento esencial del objeto del contrato, además de haber quedado acreditado que se dio información sobre el suelo y sus consecuencias económicas.

2. Improcedencia a la condena al pago de los intereses legales desde cada cuota. No procede al tratarse de una cantidad ilíquida, además de no ser aplicable el art. 1303 CC que se refiere a los casos de nulidad total del contrato, lo que aquí no concurre, por lo que de prosperar la nulidad los intereses serán desde la sentencia de mayo de 2013 y desde la liquidación, como ha resuelto la Audiencia Provincial de Huelva en sentencias de junio de 2016 3. Improcedencia de la condena en costas. La estimación siquiera parcial del recurso debe conllevar la no condena en costas de la primera instancia, sobre todo cuando la parte desistió en la vista a los intereses de lo cobrado indebidamente por el suelo que pidió en la demanda, por lo que no ha habido una estimación total de la demanda. De no ser así tampoco procedería la condena en costas por las dudas de derecho que suscita la cuestión controvertida.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se mantenga la sentencia de primera instancia por ser conforme a Derecho.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 19/04/2007, ante el Notario de Cartaya D. Miguel Ángel Gómez-Villalba Ballesteros, bajo el nº 717 de su Protocolo, por la que se iba a financiar la adquisición de vivienda unifamiliar sita en Cartaya CALLE000 , NUM000 , responde de un capital de 108.000,00 euros. Cláusula segunda: Período de Carencia y amortización: 360 meses de los que 24 serán de carencia y el resto de amortización propiamente dicha.

Cláusula tercera: Intereses, refiere el interés aplicable al período de carencia 4,85%. Cláusula tercera bis).

Tipo de Interés Variable. A) tipo de referencia basado en el Euribor a un año. B) Diferencial sobre el tipo de referencia es de 1,35 puntos, se regula a continuación el sistema de bonificaciones de hasta 0,50 puntos por contratación de determinados productos (domiciliación de nómina, trajetas de crédito, seguro de vida, plan de pensiones), así como los índices de referencia sustitutivos. Al final de este apartado se hace constar que el interés resultante no podrá ser inferior al 4,25%.



CUARTO.- Siguiendo con los puntos que deben resolverse respecto del recurso interpuesto y conforme al orden anteriormente establecido, nos referiremos ahora a la posible validez de la cláusula suelo que alega la parte demandada/apelante cuando mantiene en los alegatos previo y primero de su recurso que se han cumplido por la Caja Rural los deberes de información, superando la cláusula los dos controles exigidos por la jurisprudencia para entender válida la cláusula, esto es, el de incorporación y el de transparencia sobre el conocimiento real de que la cláusula en cuestión se trata de un elemento esencial del objeto del contrato, así como de su alcance económico y su influencia en la obligación de pago a través de la prueba practicada, sin olvidar el contenido de la escritura y el contenido de los documentos privados presentados con la contestación de la demanda, que le fueron entregados a la parte prestataria. Además de hacer notar la apelante que se ha producido error en la valoración de la prueba y en los requisitos del control de transparencia, entendiendo que por la documental aportada que el prestatario ha podido conocer el real alcance de la cláusula controvertida, que es válida por cuanto que no fue impuesta y fue objeto de negociación, sin que se hayan quejado de su aplicación durante años.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, se ha pronunciado el TS de manera reiterada desde la pionera sentencia de 09/05/2013 , pudiendo citar sobre el particular la reciente sentencia de Pleno de 07/06/2017, cuando razona al respecto con cita de otras del mismo Tribunal que ' El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo....

De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato...

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

En relación a la nulidad de la cláusula suelo que contiene el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el actor cuando adquirió su vivienda habitual recogido en la escritura de 19 de abril de 2007, con un interés remuneratorio variable con base en el Euribor a un año más 1,35 puntos porcentuales, con un suelo del 4,25%, considerando la parte demandada, ahora apelante, que dicha cláusula puede considerarse válida a la vista de la prueba documental practicada, (fundamentalmente la escritura de préstamo y propuesta de préstamo), por lo que entiende se superan los controles de incorporación y el de transparencia real de su alcance económico, no siendo una cláusula impuesta.

A fin de poder plantearnos la abusividad de una cláusula como las que nos ocupa hemos de partir de la utilización por el profesional de condiciones generales de la contratación y ser adherente un consumidor, cuestión que en este caso no se cuestiona en el recurso respecto de los actores, por lo tanto debemos estar a la consideración del actor como consumidor.

A los efectos de resolver la cuestiones planteadas, lo importante es que el consumidor haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e importancia en el devenir contractual, como elemento esencial del objeto del contrato y su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Con esta perspectiva y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, constatamos que en la escritura de préstamo hipotecario, con subrogación y novación suscrita entre la parte actora (consumidor) y la Caja Rural como prestamista y por lo que respecta al control de incorporación de la cláusula al contrato, la misma aparece designada en la escritura en la estipulación tercera bis, apartado B), titulado 'Diferencial sobre el tipo de referencia' haciendo constar en el mismo el diferencial de 1,35 puntos, luego se hacen constar las bonificaciones por contrataciones de otros productos de la Caja que pueden bajar el interés variable hasta 0,50 puntos, se consignan los tipos de referencias sustitutivos y al final del apartado de más de dos paginas se consigna el límite mínimo del interés variable que no podrá ser inferior al 4,25% , estando destacada la cantidad en negrita, al igual que otras cifras del apardado (diferencial y bonificación máxima), entendiendo que por lo largo de la estipulación referida y forma de redacción, con varios resaltes en el sentido expuesto, que el suelo puede pasar desapercibido al no haberse separado y destacado como elemento esencial del objeto del contrato, se trata de una estipulación farragosa y con multitud de datos, por lo que entendemos que incluso el control de incorporación sobre la apariencia formal, clara y sencilla no puede decirse que se cumpla, a la vista de lo razonado anteriormente.

La declaración del prestatario en el juicio, evidencia la falta de información sobre el suelo y sus consecuencias en la obligación de pago antes de la firma, según se desprende de su declaración en el juicio, tampoco se enteró a la firma en Notaria, no consta que le dieran documentación sobre solicitud de préstamo, ni le mostraron otros tipos de préstamo, tampoco consta que se le hicieran simulaciones, no se ha aportado documentación que acredite la negociación previa al contrato, puesto que el documento de solicitud de préstamo hipotecario, no sirve para acreditarla, ya que se trata de un documento encaminado, como su nombre indica, a la solicitud del préstamo y que queda pendiente de aprobación por los servicios centrales de la entidad, sin que el cliente pueda hacer cambios, al menos nada se ha probado que permita tener acreditado lo contrario, pues la testifical del empleado de la Caja no ha servido a probar la información suministrada al no recordar el caso concreto.

Al mismo tiempo considera la Sala que la información que pudiera dar el Notario no es suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, así concluye el alto Tribunal en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3893/2017 ) que: ' 39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional .'.

Tampoco suple esa falta de información el hecho de que la parte prestataria no se quejase de la aplicación de la cláusula al banco, pues no cabe aplicar aquí la doctrina de los actos propios, ya que por el hecho de haber soportado el prestatario consumidor durante años la aplicación de la cláusula sin reclamación alguna, ello no convierte la impugnación posterior en un acto de mala fe, contrario a lo que la otra parte podría racionalmente esperar, pues, como se desprende de todo lo que se acaba de exponer, la abusividad de la cláusula era una cuestión compleja y dudosa al existir jurisprudencia dispar, hasta la STS 241/13, de 9 de mayo , que vino a clarificar la cuestión, por lo que hasta entonces la parte actora difícilmente podía tomar la decisión de reclamar. Además aquella actitud pasiva no excluye ni tampoco impide la posterior invocación de la nulidad de la cláusula en cuestión, pues no puede considerarse una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al ser posible explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación como elemento esencial del objeto del contrato y su significación económica, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Por lo tanto lo que resulta de la prueba es que se trató de una cláusula impuesta por la Caja y aceptada, ya que de no ser así no se hubiera podido conseguir la suscripción del préstamo, en definitiva se trata de una condición general.

En definitiva no se ha acreditado que el prestatario recibiera información cumplida al contratar del alcance de su importancia como elemento definidor del objeto del contrato y sobre la trascendencia económica que suponía la mentada cláusula en el desarrollo de una larga andadura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito a interés variable, cuando en la práctica se convirtió en un préstamo a interés fijo mínimo.



QUINTO.- La apelante cuestiona también la imposibilidad de condenarla al abono de intereses legales generados por la cantidad a devolver como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de cada pago, por cuanto que la cantidad no es líquida, vencida y exigible, como viene manteniendo de manera reiterada la Audiencia Provincial de Huelva.

Sobre esto último decir que las sentencias de esta Sala que cita la parte recurrente, ya hace tiempo que dejaron de mantenerse como doctrina, por cuanto que el TS tomó criterio sobre el particular que ahora nos ocupa, cambiando a raíz de ello la postura que se mantenía hasta entonces por esta Sala, a raíz del dictado de la STS de 24/02/2017 en la que se refirió de manera tangencial al asunto que ahora nos ocupa, que también reprodujo en otras sentencias posteriores, hasta que abordó de manera directa la cuestión en la reciente sentencia de 30/01/2018 , al razonar que ''[...] en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre '.

Por lo tanto habiendo acordado la sentencia la devolución de lo cobrado indebidamente por efecto de la aplicación de la cláusula suelo que ha sido anulada desde el origen, más los intereses de cada cuota, entendemos que debe mantenerse dicho pronunciamiento por lo antes razonado.



SEXTO.- Por último se cuestiona por la Caja la condena en costas que contiene en su contra la sentencia de primera instancia, al entender que la estimación siquiera del recurso debe conllevar la no condena en costas a la demandada, además de entender que no procedería tampoco tal condena dadas las dudas de derecho que conlleva el asunto a resolver, dadas las distintas posturas y sentencias contradictorias de los distintos tribunales del territorio español y por no detectarse en la demandada mala fe.

La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido rechazados los pedimentos de la parte demandada aplicando el principio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC ., lo que debe mantenerse.

Además entendemos que no existían dudas de derecho cuando se resolvió la controversia, a la vista de la constante doctrina emanada del TS, resolviendo cuestiones como las que nos ocupan, quedando definitivamente aclarada la cuestión de la condena en costas en procesos sobre cláusula suelo con la sentencia de pleno del indicado alto Tribunal de 04/07/2017 , que es aplicable a este supuesto y que abunda en la condena en costas a la entidad de crédito cuando sus pretensiones han sido desestimadas y además ha mostrado su oposición plena a lo solicitado en la demanda desde la contestación, hasta el recurso que ahora se resuelve.

SÉPTIMO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto por Caja Rural del Sur SCC y la confirmación de la resolución apelada.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 28 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ayamonte , que se CONFIRMA.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.