Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 61/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00269/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27066 41 1 2017 0001206
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702 /2017
Recurrente: Bernabe
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ
Recurrido:
Procurador: , MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA
S E N T E N C I A Nº269/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000702 /2017 , procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019 ,
en los que aparece como parte apelante, D. Bernabe , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado Sr. JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ,
y como parte apelada, Dª. Elsa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO
RODRIGUEZ, asistido por el Abogado Sr. RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA, y siendo parte el MINISTERIO

FISCAL , sobre privación patria potestad, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y Dña. Elsa , representada por el procurador Sr. Prieto Vázquez y defendida por el Letrado Sr. Fernández Vilanova, contra D. Bernabe , representado por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Menéndez Fernández, y acuerdo la privación de la patria potestad de don Bernabe respecto de la menor Florencia . Procede la condena en costas de la parte demandada'; que ha sido recurrido por la parte Bernabe , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de abril de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y
PRIMERO._ Contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , por la que se estimó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y Dª Isabel y, en consecuencia, acordó la privación de la patria potestad de D. Bernabe respecto de la menor Florencia , se ha formulado recurso de apelación por el demandado fundamentado en la falta de motivación del beneficio que obtendrá la menor por haberse acordado la privación de la patria potestad de su padre; y el error en la valoración de la prueba respecto del impago de los alimentos a la menor y del incumplimiento del régimen de visitas para con su hija porque no acredita que dicha situación sea de tal gravedad que justifique la privación de la patria potestad, indicando que últimamente existe una oposición frontal de la abuela para entregarle a su hija los fines de semana en que le correspondería tenerla en su compañía.



SEGUNDO.- Como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia, el enjuiciamiento de los litigios, como el presente, debe regirse por el principio del superior interés del niño, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Así, el interés de los menores ha de situarse por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 y 156.2 C.C ). Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

En atención al referido interés de la menor, la revisión de la prueba practicada en las actuaciones nos lleva a coincidir con la valoración contenida en la sentencia recurrida. Así, bastaría con la acreditación de la condenas penales del demandado por apropiarse de la pensión de orfandad de su hija por importe de más de 35000 euros, porque solo ingresaba en la cuenta de la abuela materna, quien asume la guarda de la menor, la cantidad de 180 euros mensuales; y por impago de la pensión alimenticia, para considerar al padre incurso en causa de privación de la patria potestad conforme al artículo 170 CC , sin que pueda dudarse de la gravedad de tal conducta en atención a su reiteración y a la especial vulnerabilidad que presenta Florencia , huérfana de madre desde los tres años, que vive con su abuela materna, pensionista con escasos ingresos.

Pero es que además de dicha conducta de desatención económica de la menor, que refleja la indiferencia de su progenitor por lograr el bienestar integral de la niña, tampoco existe una relación afectiva entre ambos que la beneficie y permita el desarrollo de su personalidad y su formación integral conforme al artículo 154 CC ; sino que por el contrario, la exploración de Florencia , cuando ya estaba a punto de cumplir 13 años, revela que no se siente querida por su padre quien llegó a pegarle y a insultarla, y que considera adecuado que se le prive de la patria potestad, pues desde que dejó de verlo se encuentra mucho mejor y mantiene un excelente rendimiento académico, por recibir de su familia materna el apoyo y amparo que su edad requiere.

La exploración de la menor, demostró la madurez de la niña, sin apreciarse ningún atisbo de que hubiere sido manipulada por la familia materna, sino que, por el contrario, se aprecia su sinceridad cuando dijo que muchas circunstancias del pasado ya no las recuerda, pero mantuvo su opinión relativa a que en nada la beneficia el mantenimiento de la patria potestad por el Sr. Bernabe , con el que carece de relación desde hace más de dos años y que considera que no ha ejercido convenientemente.

Esta declaración se ve confirmada por el testimonio del tío materno de Florencia y por el propio interrogatorio del demandado, quien reconoció su condena penal por haberse apropiado de la pensión de orfandad de la menor y no pagar su pensión de alimentos, así como que trabaja clandestinamente para que no se le embargue su sueldo.

Estimamos, por tanto, que la gravedad de los hechos que objetivamente constan en las actuaciones, debidamente valorados en la sentencia apelada, demuestran que el demandado debe ser privado de la patria potestad respecto de su hija Florencia , con desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO .- Las costas procesales de esta alzada se impondrán al recurrente conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia recurrida.

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Una vez firme esta sentencia, procede que se inste la designación de tutor de la menor a través del procedimiento correspondiente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.