Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 534/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00269/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005165
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: ANGEL MONCADA DIAZ
Recurrido: Moises , Ofelia
Procurador: ,
Abogado: ,
SENTENCIA Nº 269 DE 2019
I LMOS. SRES.
P RESIDENTE:
D ON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
M AGISTRADOS:
D ON FERNANDO SOLSONA ABAD
D OÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 25 de abril de 2.019.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 826/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 534/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de enero de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de marzo de 2.018 se dictó Sentencia 261/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en representación de Moises y Ofelia , frente a BANCO POPULAR, SA declaro: 1º DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en la escritura firmadas por los actores y la demandada que establece un suelo del 3% 2.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal desde la fecha de cada cobro.

4.- declarar la nulidad de la cláusula QUINTA (gastos) de la escritura suscritas entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

5º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 400,70 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- A instancia de la representación procesal de la parte demandante se dictó en fecha 5 de abril de 2.018 auto de aclaración en el sentido de que cuando en el fallo poner 'de la escritura' debe poner 'de las escrituras' y donde dice '400,70 euros' debe decir '621,17 euros' .



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA LUISA BUJANDA BUJANDA, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., presentó escrito interponiendo recurso de apelación solicitando su estimación, la revocación de la sentencia de instancia, acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a derecho, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que se opusiese al recurso. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA LUISA MARCO CIRIA, en nombre y representación de D. Moises y Dª Ofelia , se opuso al recurso solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO .- -RESUMEN ANTECEDENTES FÁCTICOS- La entidad financiera demandada en instancia se alza contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad por abusividad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 31/03/2003 y en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de fecha de 29/08/2007 que, destinados a la adquisición de un local para merendero, fijaban un suelo del 3% y de condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y a restituir a los actores aquellas cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso como consecuencia de tales cláusulas. Razona el juez a quo, en esencia , que la citada cláusula no cumple el control de transparencia exigido no existiendo prueba alguna de la que demandada incidiera con los consumidores en la negociación de la cláusula suelo para que éstos fueran perfectamente cabales de lo que estaban contratando y de cómo iban a devolver el préstamo, que la mera lectura del Notario es insuficiente para garantizar el control de transparencia y que la cláusula supone un claro desequilibrio en perjuicio de los consumidores porque no se determina un reparto real del riesgo de variación del tipo de interés.

A fin de dar respuesta adecuada al recurso de apelación interpuesto en el cual la entidad denuncia, de forma principal, infracción del deber de motivación de la sentencia por no haber tomado en consideración el juez a quo la validez y eficacia del acuerdo extrajudicial suscrito entre las partes de fecha de 27/02/2015 en el que, a petición de los prestatarios, eliminaron la cláusula suelo y renunciaron a las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que tuvieran planteadas y a no plantear nuevas reclamaciones en relación a la citada cláusula, manteniendo que la formalización de tal acuerdo convalidó las cláusulas suelo de las dos escrituras y que al no solicitar la nulidad de tal acuerdo, la parte apelada mostró su plena conformidad, denunciando, en su defecto, error en la valoración de la prueba respecto a la abusividad de la cláusula por ser una cláusula lícita que fue objeto de negociación individual, que cumple el control de incorporación y el control de transparencia, pasaremos a dar cuenta del contenido de las cláusulas cuya nulidad instan los demandantes y del acuerdo extrajudicial.

Los demandantes, D. Moises y Dª Ofelia , suscribieron en fecha 31/03/2003 con BANCO DE VASCONIA préstamo hipotecario para la adquisición de un local comercial para uso como merendero particular por importe de 60.000 euros pagadero en 180 cuotas mensuales en el que se estableció un tipo fijo del 3,350% hasta el 04/04/2004 y, a partir de entonces, un tipo variable durante el tiempo restante consistente en adicionar un 1,25% al EURIBOR, con posibilidad de que dicho diferencial fuera objeto de bonificaciones reduciéndolo cuando se cumpliesen determinadas condiciones, incluyendo una cláusula 3.3ª en la que se establecía que las partes pactaban expresamente que el tipo de interés nominal mínimo aplicable al contrato sería del 3%.

En concreto, la cláusula suelo, incluido dentro de la cláusula tercera sobre intereses, está redactada en los siguientes términos -folio 40-: '3.3.- Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será d el 3,00%'.

En fecha 29/08/2007 las partes suscribieron una escritura de ampliación del préstamo hipotecario por importe de 33.009,61 euros, ascendiendo el importe total prestado a 90.878,67 euros, a devolver mediante 300 pagos mensuales, con un tipo de interés fijo del 4,86% hasta el 04/02/2008 y, a partir de entonces, un tipo variable durante el tiempo restante consistente en adicionar un 1,00% al EURIBOR, con posibilidad de que dicho diferencial fuera objeto de bonificaciones reduciéndolo cuando se cumpliesen determinadas condiciones, incluyendo un apartado que llevaba por rúbrica Límite a la variación del tipo de interés aplicable , de un tenor semejante al de la primera escritura, en la que se establecía que las partes pactaban expresamente que el tipo de interés nominal mínimo aplicable al contrato sería del 3% -folio 66 vuelto-.

Al folio 75 figura una carta dirigida a BANCO POPULAR ESPAÑOL, firmada por los prestatarios demandantes y con el sello de Banco Popular sobre el cual hay estampada una firma con el siguiente contenido: 'Muy Sres. Míos: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitó formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el `límite a la variación del tipo de interés aplicable# pactado en el apartado 3.3 de mi escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000 , suscrita en fecha 29 de agosto de 2007.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 18 de febrero de 2015 y 18 de febrero de 2020.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto asnte su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en el relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual Así mismo ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud.

Atentamente'.

Expuesto lo precedente, y, pese a que en Sentencias nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 , habíamos mantenido el criterio de que las cláusulas suelo analizadas insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por no superar el control de transparencia y que las novaciones realizadas con posterioridad y renuncia a acciones no podían producir efecto alguno, aun cuando se suscribiera con conocimiento por parte del consumidor de la existencia de una cláusula suelo, a la vista de la Sentencia del Pleno del TS 205/2018, de 11 de abril de 2.018, dictada en el Recurso 751/2017 , Ponente ILMO. IGNACIO SANCHO GARGALLO, esta Sala consideró preciso someter a revisión nuestro criterio, revisión que se plasmó, por ejemplo, en las Sentencias dictadas nº 229/2018, de 29 de junio de 2.018, Rollo de Apelación 283/2018 , nº 234/2018, de 3 de julio de 2.018, Rollo de Apelación 232/2017 , nº 238/2018, de 13 de julio de 2.018, Rollo de Apelación 203/2017 , nº 432/2018, de 14 de diciembre de 2.018, Rollo de Apelación 336/2018 , nº 33/2019, de 4 de febrero, Rollo de Apelación 379/2018 , entre otras .



SEGUNDO.- - SENTENCIA TS 205/2018, DE 11 DE ABRIL DE 2.018 - La famosa Sentencia del Pleno del TS nº 205/2018 de 11 de abril , aborda la cuestión relativa a la validez de las novaciones y renuncia de acciones en los siguientes términos: ' 4. Estimación del motivo segundo . Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido ( cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula .

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula , esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo , acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

Con posterioridad, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3098/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 el Tribunal Supremo en un supuesto en que es el consumidor quien acude al banco para que le reduzca el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fija primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%, precisa que el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso y aclara que lo dicho no entra en contradicción con lo razonado en su Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión. Explica nuestro Alto Tribunal: ' En el caso resuelto por la Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo , esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.

En suma, y, como puntualiza la reciente Sentencia 187/2019, de 20 de marzo de 2.019, de la Sección Segunda de la AP de BADAJOZ, ' de la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos'.



TERCERO.- -APLICACIÓN CASO CONCRETO- Expuesto lo precedente, resulta preciso examinar si las conclusiones extraídas por el TS son extrapolables al caso que se somete a esta alzada.

La Sentencia de la Sección 4ª de la AP DE SANTANDER 176/2018, de 23 de Abril de 2.018, sintetiza la doctrina que emana de la Sentencia del TS del siguiente modo: '(1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo , y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción , siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción , y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo , y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir.

(4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción : esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción , precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos' .

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, procede estimar el recurso, lo que determina el rechazo de la pretensión de los actores de nulidad de las cláusulas suelo, de condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo y de devolución de las cantidades cobradas por su aplicación y ello por los siguientes motivos: 1.- La carta privada remitida por los prestatarios cuyo contenido hemos transcrito en el primer fundamento de derecho, admitida por la entidad al contar con su sello y firma, con efectos a partir del 18/02/2018 y hasta el 18/02/2020, constituye una verdadera transacción libremente pactada entre los contratantes puesto que durante ese período elimina la cláusula suelo que le era de aplicación.

2.- La parte actora no ha solicitado la nulidad de este documento por vicio del consentimiento y, por tanto, esta cuestión no puede ser analizada de oficio en esta alzada ( Sentencia del TS nº 380 de 3 de junio de 2.016 ).

3.- La situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firmó el documento examinado era parecida a la existente cuando se firmaron los documentos contemplados en la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, pues en ambos supuestos ya se había dictado por nuestro Alto Tribunal la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y todavía no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

4.- Lo transado por las partes en febrero de 2.015, en principio, y siguiendo la doctrina de la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, no contraviene la ley, la redacción dada es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran perfectamente conscientes de la propuesta que hacían y de las consecuencias que de ella se derivaba si era aceptada por el Banco, dándose por satisfechos, con pleno conocimiento de ello, con la eliminación del tipo mínimo durante un período de, nada más y nada menos 5 años, renunciando expresa, clara y terminantemente a cualquier reclamación extrajudicial o judiciales que tuvieran pendiente o a formular cualesquiera otras en el futuro.

5.- Además, no podemos obviar que la iniciativa para la rebaja de la cláusula suelo en febrero de 2.015, según el contenido de la carta del folio 75 no impugnada de contrario y que forma parte del acervo probatorio, partió de los prestatarios quienes presentaron tal misiva lo cual significa que necesariamente debían estar suficientemente informados del contenido de su cláusula suelo y de los efectos que de facto estaba produciendo sobre su cuota hipotecaria, lo que, indefectiblemente, permite concluir que eran conscientes de sus propios actos.

6.- En este caso, no consta texto manuscrito por la parte prestataria pero se trata de un documento redactado por ellos en el cual proponían de forma clara, contundente e inequívoca la renuncia a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial presente o futura sobre los efectos de la cláusula suelo.

Este conjunto de circunstancias demuestra el perfecto conocimiento de sus derechos por parte de los clientes de modo tal que la propuesta remitida por las partes y aceptada por la entidad no puede sino ser considerada una auténtica transacción, no siendo posible entrar a analizar la posible abusividad de tal acuerdo porque no se trata de cláusulas predispuestas sino negociadas.

En consecuencia, y, sin necesidad de entrar en las restantes cuestiones planteadas por las partes en sus escritos, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto el pronunciamiento primero, segundo y tercero de la misma.



CUARTO.- -COSTAS- En cuanto a las costas de primera instancia , la estimación del recurso de apelación, conlleva la revocación parcial de la sentencia de primera instancia, lo que supone que la sentencia deba entenderse estimada parcialmente al haber sido estimada la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula de gastos con devolución parcial de las cantidades reclamadas y haber sido desestimada la nulidad de la cláusula suelo cuyos efectos económicos eran considerables. Conforme al art. 394.2 de la LEC , la estimación parcial de la demanda conlleva que cada una de las partes abone sus propias costas y las comunes, si las hubiera, por mitad.

En cuanto a las costas de esta alzada , de conformidad con el art. 398.2 de la LEC , dada la estimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA LUISA BUJANDA BUJANDA, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la Sentencia 261/2018, de fecha de 21 de marzo de 2.018 , aclarada por auto de fecha 5 de abril de 2.018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, en el Juicio Ordinario 826/2017 de dicho Órgano Judicial, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 534/2018, y, en consecuencia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, cuyo fallo queda redactado en los siguientes términos: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA LUISA MARCO CIRIA, en nombre y representación de D. Moises y Dª Ofelia , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., acordando: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula QUINTA (gastos) de las escrituras suscritas entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2.- Condenar a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 621,17 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

3.- Absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Debiendo abonar cada parte sus costas y las comunes, si las hubiere, por mitad'.

Todo ello, sin hacer especial imposición sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 8º, de la LOPJ , devuélvase a la parte apelante el depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.