Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 219/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00269/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2019 0005277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000334 /2019
Recurrente: ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: IGNACIO SANDAMIL GARCIA
Recurrido: Teodosio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSEFINA ALONSO ARGUELLES,
Abogado: RODRIGO ALVAREZ ALONSO,
SENTENCIA núm. 269/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diez de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en
Gijón los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 334/2019, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 219/2020,
en los que aparece como parte apelante, ORANGE ESPAGNE S.A.U., representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. María Begoña Álvarez Argüelles, asistido por el Abogado D. Ignacio Sandamil García, y como
parte apelada, D. Teodosio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefina Alonso Argüelles,
asistido por el Abogado D. Rodrigo Álvarez Alonso, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado
y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de enero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Teodosio frente a ORANGE ESPAGNE, S.A.U con los siguientes pronunciamientos: - Se declara que inclusión del actor en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor.

- Se condena a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000) más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, el 22/05/19, hasta esta Sentencia en que se sustituirá por el interés procesal del art. 576 LEC .

- Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ORGANGE ESPAGNE SAU se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se discute la procedencia de estimar vulnerado el derecho al honor del demandante, como ha sido declarada por la sentencia de instancia que incurre en diversos errores a juicio del apelante, según sostiene, puesto que en virtud de los datos obrantes en la causa la deuda es cierta e incontrovertida, se ha producido no uno, como dice la sentencia, sino varios requerimientos previos en la forma establecida en el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, siendo en todo caso excesivo el importe de la indemnización, de acuerdo al más reciente criterio jurisprudencial.



SEGUNDO.- En primer término y frente a lo alegado en el recurso, es lo cierto que no podemos hablar de una deuda cierta indubitada e inequívoca. A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. E n acreditación de este extremo la compañía telefónica presenta un conjunto de recibos de consumo que no consta que tengan relación con la ahora discutida que motiva la inclusión y ello se desprende de los datos que aporta el fichero de morosos. En efecto, el actor aparece incluido por una deuda de 128,96 euros por impagos de 3 de noviembre de 2017 y 4 de enero de 2018 que no se corresponden con ninguno de los documentos que aporta para sustentarla, como se desprende de la comprobación del importe de aquella con los documentos 9 y 10 de la demandada.



TERCERO.- En segundo lugar, no se cumplen tampoco las exigencias del requerimiento previo, regulado en el artículo 39 del RD ya citado y no la del actual art 20 LO 3/2018 de Protección de datos. En primer término, porque aun cuando la sentencia aluda tan solo a uno de los requerimientos y omita toda referencia a los que constan en la documental del demandado, lo cierto es que ninguno de ellos, enlazando con la argumentación del fundamento precedente, se corresponde e identifica con la deuda y periodo que dan lugar a la inclusión, como puede verse de los fechados en la época en que se produce el alta (enero de 2018) conforme se desprende del documento 12. Por otra parte, en contra de lo señalado por la apelante, las copias aportadas no permiten entender cumplido el requisito del requerimiento previo y personal al deudor antes de llevar sus datos al fichero, a tenor de lo dispuesto por el artículo 39 del Reglamento de la ley de Protección de datos de 1999, aprobado por RD 1720/2007, pues simplemente se certifica la remisión de este y otros envíos de comunicaciones en grupo múltiple, sin que conste que fuese aquel efectivamente remitido al domicilio actual del deudor y tampoco su recepción, de modo que hemos de insistir en la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de diciembre de 2019 , donde dijimos que esta Sala no exige que el requerimiento sea fehaciente pero sí que la acreditación del requerimiento previo, puede ser probada con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción, señalando que ' Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...'., lo que no existe en el caso enjuiciado, siendo significativo para llegar a esta conclusión la respuesta dada por la entidad servinform, folios 57 y 58, en la que señala que no puede justificar la remisión al actor de tales comunicaciones y que no gestiona las devoluciones ni contestaciones que pudieran darse, de modo que no es posible demostrar la existencia del requerimiento en forma, cuya carga incumbe a la apelante, lo que obliga a confirmar la apelada en este punto.



CUARTO.- Sólo resta analizar el importe de la indemnización solicitado, al amparo del artículo 9-3 Ley Organica1/1982 y en este sentido, hemos declarado en la reciente sentencia de 9 de enero de 2020, lo siguiente: ....en cuanto a la invocada errónea valoración de la indemnización solicitada por el actor, ya hemos señalado en numerosas ocasiones, así en la Sentencia de 2 de diciembre de 2019 por citar la más reciente, para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor , han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (EDL 1982/9072) que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris etde iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos , así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de moroso.

Concedido en la instancia, debemos poner de manifiesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así la STS de 23 de abril de 2019) señala que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, así con cita de la STS de 21 de septiembre de 2017, que establece que 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos , pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.' Y concluye que Por todo ello esta Sala considera ponderada la indemnización reclamada de 6.000 euros, ya el actor ha estado incluido en un fichero de solvencia de forma durante más de ocho meses -la STS de 21 de septiembre de 2017 considera un periodo de tiempo considerable la permanencia en dos ficheros durante nueve y seis meses-, así como un importante número de consultas y por muy diversas entidades que acudieron al fichero siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares. En el caso enjuiciado y aplicando dicha doctrina, nos hallamos ante la permanencia en un fichero superior a un año tiempo considerable como decimos) durante el que se hicieron seis consultas de 5 entidades. Cita el impugnante a su favor el tenor de la sentencia TS de 23 abril de 2019 para reducir su importe. Sin embargo la posterior sentencia de 25 de abril de este año fija en función de las indemnizacionesmedias, la cantidad de 10.000 euros, para un periodo de inclusión superior al año, -que en este caso se postula y concede en la inferior cantidad de 8.000 euros-, conforme a parámetros que estimamos son aplicables al supuesto enjuiciado, en el que se otorga dicha cantidad en atención al elevado periodo de tiempo de la inclusión, superior a un año, y la pluralidad de consultas, por lo que el recurso se desestima.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante ( artículo 398 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE, SAU contra la Sentencia de 22 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario Derecho al Honor 249.1.1 seguido con número 334/2019 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.