Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 26/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07033 42 1 2019 0001553

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000282 /2019

Rollo núm.: 26/20

S E N T E N C I A Nº 269/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a 22 de junio de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, bajo el número 282/19, Rollo de Sala número 26/20,entre D. Rogelio, como demandante-apelante, representado por el Procurador Sr. Fraile y asistido de la Letrada Sra. Larrea, y, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Tortella y asistida del Letrado Sr. Noms.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por DON Rogelio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena; frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortilla Tugores, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 19 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda promovida por el Sr. Rogelio se solicita en relación con la adquisición de participaciones preferentes:

1.- la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas, con condena a la devolución de cantidad; subsidiariamente, anulabilidad por error y/o dolo in contrayendo; 2.- subsidiariamente, la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad, también con condena indemnizatoria; 3.- subsidiariamente a las anteriores, que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora de los daños y perjuicios ocasionados por su enriquecimiento injusto.

No es cuestión controvertida que en fecha 29 de mayo de 2003 el actor junto con su padre, D. Jose Francisco, formalizaron las siguientes adquisiciones: - Orden de compra de 45 títulos de participaciones preferentes serie A, por importe de 45.330,16 €. - Orden de compra de 39 títulos de participaciones preferentes serie C, por importe de 39.208,01 €

En total, adquirieron 84 títulos por importe de 84.538,17 €. Entre 2003 y 2011 vendieron voluntariamente 59 de dichos títulos, habiendo obtenido de la venta 59.249,12 €. Del mismo modo, en dicho lapso temporal obtuvieron en concepto de intereses 10.130,23 €.

D. Jose Francisco falleció el día 11 de marzo de 2007, por lo que en fecha 3 de febrero de 2012 se repartieron los títulos existentes en dos cuentas de valores de las que es titular el actor, siendo su madre usufructuaria de una de ellas.

Entre los días 19 y 21 de marzo de 2012 el actor canjeó voluntariamente los títulos que le quedaban, los cuales se convirtieron en 250 títulos de Bonos Subordinados I/2012.

En fecha 27 de enero de 2014 los bonos subordinados se convirtieron en 5.704 acciones cuyo valor ascendía a 27.931,29 euros.

Alega la parte actora que: a) dicha contratación la realizó por consejo y asesoramiento del director de la sucursal 6856 de Banco de Crédito Balear (Capdepera), pensando que se trataba de un depósito y por la confianza que tenían depositada en aquél; b) nunca se puso a disposición de los adquirentes la documentación íntegra referida a las adquisiciones (folleto resumen, nota de valores, ni ningún otro documento); c) ni el actor ni su padre tenían conocimientos financieros, no habiendo contratado con carácter previo ningún producto de riesgo. A partir de 2003 suscribieron participaciones en fondos de inversión y planes de pensiones. Por ello, su perfil es minorista y conservador; d) la entidad bancaria no informó a los adquirentes sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes ni realizó evaluación de idoneidad del producto contratado; e) existió conflicto de intereses de la entidad bancaria, que antepuso los suyos a los de los clientes; f) por consejo de su persona de confianza del Banco los adquirentes de las participaciones fueron vendiendo hasta la fecha del canje obligatorio, sobre el que tampoco se prestó información suficiente; g) las acciones que se le adjudicaron con el canje tienen un valor actual de cero euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda manifestando oponiendo la excepción de falta de legitimación activa por venta de los títulos. A su vez, añadió que: a) no procede la estimación de la acción de nulidad absoluta porque el contrato celebrado reúne todos los requisitos de validez; b) la acción de anulabilidad está caducada; c) la acción de responsabilidad por incumplimiento ha prescrito; d) no se cumplen todos los requisitos para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto; e) fue la parte actora la que acudió a la sucursal del Banco a iniciativa propia para informarse sobre productos de inversión; f) desde 2009 a 2013 la parte actora obtuvo 10.130,23 € en concepto de rendimientos de las participaciones; g) el canje de 2012 fue opcional, no obligatorio; h) antes de 2014 el actor ya era titular de acciones de Banco Popular; i) se facilitó toda la información debida; j) el actor no ha sufrido perjuicio económico alguno por virtud de la contratación.

La sentencia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación el demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación versa sobre la legitimación activa. Muestra su disconformidad con lo resuelto por la juez a quo. Se dice en la sentencia: ' En las STS 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; 670/2017, de 14 de diciembre ; 51/2018, de 31 de enero ; 139/2018, de 7 de marzo ; 190/2018, de 5 de abril ; 374/2018, de 20 de junio ; 199/2019, de 28 de marzo ; y 271/2019, de 17 de mayo , se ha declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. Así pues, a sensu contrario, siendo que en el presente caso el actor procedió a la venta voluntaria de las participaciones preferentes con carácter previo al canje y en ningún momento motivado por dicho canje, procede estimar parcialmente la excepción planteada y entender que existe falta de legitimación activa en relación a los títulos enajenados entre 2003 y 2011.'

Considera el apelante que el actor ostenta legitimación activa ex artículo 10 L.E.C. para reclamar la nulidad del contrato de adquisición de preferentes, con independencia de que parte de ellas se hubieran vendido, al ser titular de la relación jurídica litigiosa.

Creemos que le asiste la razón. El actor y su padre entre 2003 y 2011 vendieron voluntariamente 59 de los 84 títulos adquiridos, operaciones de venta por las que recibieron 59.249,12 euros, de suerte que al interponer la demanda el actor ya no era titular de tales participaciones, resultando el resto canjeadas por Bonos subordinados entre el 19 y el 21 de marzo de 2012, y convertidos finalmente en acciones el 27 de enero de 2014, operaciones de canje cuya nulidad también se solicita en la demanda. Su legitimación deviene efectivamente de ser titulares de la relación jurídica objeto de litigio, resultando indiferente que se hayan vendido parte de las preferentes. Compartimos así, el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en sentencia de 4 de noviembre de 2019:

Tienen razón los recurrentes, a quienes hemos de considerar legitimados activamente para sostener su demanda, cuando ponen de manifiesto que esta cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta por esta Audiencia y así, en nuestra sentencia de 15/12/2016 ya decíamos: '(...) y ello es así porque la legitimación deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por los mismos en las órdenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada, de suerte que no es la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca (ni es, en modo alguno) la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada (y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia) existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar.

Como se razona en la SAP de Madrid de 07/04/2016 : '...es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, Art. 1257 CCLegislación citadaCC art. 1257 es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, Sección 18ª, de 12/03/2015 ...'

Este criterio ha sido recientemente ratificado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias Nº603/16Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-10-2016 (r ec. 2586/2014 ) y 605/16 , ambas de fecha 06/10/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-10-2016 ( rec. 2747/2014 ), en las que se razona que la percepción de rendimientos por el inversor no supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste. Incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta misma Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Se comprende por ello la legitimación activa de los demandantes puesto que su demanda se articula sobre la base de haber prestado un consentimiento nulo, en cuanto que viciado por error al haber incumplido la demandada sus obligaciones de información, en la adquisición de acciones preferentes de 'Bankia' por más que luego vendieran una parte y canjearan, obligatoriamente, el resto por acciones de la misma entidad, sin que dicho contrato pueda considerarse convalidado porque persistiría el error excusable en la adquisición de las acciones provocado por la demandada, desprendiéndose de lo razonado que este motivo de recurso debe ser estimado.

Dicho esto, la venta de dichas preferentes deberá tener como consecuencia la minoración en la restitución de cantidades, en el caso de que llegara a estimarse la pretensión.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la indebida apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

La juez a quo acoge la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria considerando, con cita del Tribunal Supremo y de resolución de esta Sala, que produciéndose el canje de bonos por acciones en enero de 2014 e interponiéndose la demanda objeto de autos el 10 de abril de 2019, no cabe sino determinar la caducidad de la acción, por transcurso de tiempo superior a cuatro años.

El apelante considera que el canje de bonos por acciones fue anticipado y forzoso y que al ser titular de otras acciones seguía percibiendo dividendos, por lo que no pudo advertir que dejaba de percibir los cupones, por lo que el día inicial del cómputo de los 4 años debe ser en junio de 2017 con la resolución de la Comisión Rectora del FROB, y no antes de abril de 2017 cuando constató que el producto contratado se había convertido en acciones.

No se comparte el argumento. Efectivamente esta sección se ha pronunciado ya al respecto de esta cuestión de la caducidad. Así en un supuesto similar resuelto por la sentencia de 21 de enero de 2020 (Ponente Sra. González):

Sobre la cuestión de que se trata se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2019 , con cita de la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 11 de abril de 2018 , en los siguientes términos:

'Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.018 (Rollo de Sala nº 534/2.017 Jurisprudencia citadaSAP , Baleares, Sección 4ª, 20-02-2018 (rec. 534/2017 ) ):

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil Legislación citadaCC art. 3 (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre Jurisprudencia citadaSAP, Baleares, Sección 5ª, 09-10-2017 (rec. 255/2017 ) y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el 'dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, nº 159/2.017, de 20 de marzo Jurisprudencia citadaSAP, Valencia, Sección 9 ª, 20-03-2017 (rec. 2664/2016) )'.

Esta misma doctrina se acoge en la más reciente Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2019 . Y como en ella se razona, habrá que fijar el momento para el inicio del plazo de ejercicio de la acción en el momento de la conversión de los bonos en acciones, lo que ocurrió según la propia parte apelante el 27 de enero de 2014, salvo que se justifique en el caso concreto que antes de esa conversión el cliente tenía conocimiento de las características del producto y del riesgo que entrañaba, lo que determinaría que el computo del plazo se anticipara a ese momento. En el supuesto de autos, la parte demandada no acredita que así haya sido pese a incumbirle la carga de probar el concreto extremo. Las manifestaciones que se contienen en la demanda acerca del ofrecimiento de la entidad bancaria de adquirir bonos obligatoriamente convertibles se refieren al conocimiento de la entidad tras el dictado de las primeras sentencias por las que se declaraba la nulidad de las órdenes de compra, no al conocimiento de las clientes. En cualquier caso, ese conocimiento podría alcanzar a las pérdidas que generaban el producto inicialmente adquirido, pero no a las características ni riesgos de los bonos que se les ofrecían, precisamente, para paliar los efectos negativos del producto inicialmente adquirido.

En consecuencia, partiendo de la fecha de la conversión de los bonos en acciones (27 de enero de 2014), al tiempo de interponerse la demanda origen de las actuaciones (29 de diciembre de 2017) no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, debiendo desestimarse el motivo de apelación.

Resulta plenamente aplicable esta conclusión. En nada obsta el que el canje fuera anticipado y forzoso. La alegación de que no se percatara de que dejara de percibir los cupones al seguir percibiendo dividendos por ser titular de acciones, no resulta digno de crédito, porque como señala el apelado, los dividendos son anuales mientras que los cupones eran trimestrales, y además reconoció en el acto del juicio que tenía una aplicación del Banco (en el teléfono) y 'veo como sube y baja el dinero'.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

CUARTO.-El siguiente motivo de apelación se centra en la acción indemnizatoria, y se formula con carácter subsidiario para el caso de que se estime la caducidad de la acción de anulabilidad, que es lo resuelto, por lo que debemos entrar a resolver sobre el mismo.

Dicha acción es desestimada por la juez a quo al entender que aun existiendo por la demandada incumplimiento de los deberes de información acerca del producto contratado, y haberse ocasionado un daño al actor, lo que no concurre es la relación de causalidad entre uno y otro. Así dice:

'Pues bien, el perjuicio sufrido por el actor no ha sido debido a la inversión en participaciones preferentes y bonos subordinados sino a que, una vez convertidos éstos en acciones, las conservó hasta que perdieron su valor. La pérdida de la inversión no ha venido motivada por el producto contratado, ya que sumado el valor de las participaciones que fueron vendidas, de las acciones que se recibieron con el canje y el importe de los rendimientos, la suma de unas y otros superó el importe de la inversión inicial. El valor de las acciones recibidas fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta perder todo el valor, pero la perdida ha sido posterior a la consumación del contrato, pues si las acciones se hubieran vendido cuando se recibieron en enero de 2014, o a lo largo de todo el año 2014, el actor hubiera tenido recuperado la inversión e incluso hubiera ganado dinero. La pérdida de la inversión se produce en un momento tan alejado en el tiempo de aquel en el que se produjo el canje de los bonos por las acciones que es difícil establecer una relación de causalidad entre el producto contratado y el daño producido, que se produce bastante tiempo después.

La apelante discrepa de tal argumento. Considera que el valor que se atribuye a las acciones en el momento del canje, 27.931,29 euros, ha de considerarse una ganancia hipotética, y con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor, que el incumplimiento del Banco de los deberes de información constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida ocasionada con la quiebra del emisor.

No se comparte la alegación. Por un lado, hay que decir que la referencia al valor de las acciones en el momento del canje como ganancia hipotética, no puede ser tenida en cuenta al formularse ex novoen esta alzada. Ninguna controversia con respecto a este valor se suscitó en la primera instancia, ni se impugnó el certificado de la Bolsa de Madrid que fijaba dicho valor, y que fue aportado por la entidad demandada, ni en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido. Por otra parte, esta cuestión ya ha sido abordada y resuelta por esta Sección. Al respecto cabe citar la recientísima sentencia de 19 de junio de 2020 (RPL 70/20, Ponente Sra. González):

'A través del recurso de apelación de la parte demandada se suscita la cuestión del momento a que debe atenderse para valorar la existencia del perjuicio. Es cierto que en la resolución que se cita por la parte actora esta Sección consideró como perjuicio causado al inversor el derivado de la amortización final de las acciones ( Sentencia nº431/2019, de 4 noviembre de 2019) y que determinó que su valor quedara reducido a 0 euros. Ello no obstante, debe apreciarse que el criterio que vino a establecer el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de febrero de 2018 se reitera en Sentencias posteriores, también posteriores a la dictada por esta Sección, cuales son las Sentencias nº221, 183, 185, 179, 180, 178, 186, 184, 182, 187, 181, todas de 2020. Todas ellas relativas al supuesto de CATALUNYA BANC S.A. (hoy BBVA). Esa primera resolución señala que

'Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro......

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Conforme al criterio que en ellas se establece, para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe atenderse, no sólo al rendimiento que produce durante su vigencia, sino también el valor de las acciones obtenidas en el canje, de suerte que, si sumadas ambas partidas no existe pérdida sino ganancia, no puede entenderse que se haya producido un daño. Aplicado ello a productos financieros convertibles en acciones cotizadas -cual es el caso- debe atenderse al valor de las acciones que recibe el inversor en el momento del canje al vencimiento del contrato, siendo de cuenta del inversor el riesgo de pérdida posterior, y más todavía cuando transcurre largo tiempo (siete años) desde la conversión y la reclamación provocada por la amortización de las acciones.

En ese sentido ha venido manifestándose la mayoría de la denominada Jurisprudencia menor, pudiendo citarse la SAP Pontevedra 5 febrero, de 2020 cuando señala

'...debe considerarse que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento se refiere al contrato de adquisición de los 'Bonos Necesariamente Canjeables por Acciones' de suerte que extinguido este contrato (al tiempo de la conversión de los Bonos en acciones ordinarias) los perjuicios derivados de las eventuales pérdidas de valor de las acciones no guardan relación causal con aquel contrato ya extinguido; y es que, tras el canje , la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor, esto es, tras el canje, la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor.

En el presente caso el perjuicio se traduce a la reducción de capital invertido de 110.000€, obteniendo unos beneficios de 4.549,94€ en 2011 y de 2.287,41€ en 2012, la conversión el 11 de febrero de 2012 en 33.990 acciones del Banco popular era de 121.344,30€ con lo cual el saldo final de la inversión era de 18.181,65€ con lo que supera la inversión inicial por lo que no procede indemnización alguna y la desestimación de la acción indemnizatoria'.

La Sentencia de esa misma Audiencia Provincial de 20 marzo 2020 conforme a la que

'La apreciación de la existencia de una pérdida de parte de la inversión con ocasión del canje se realizó sin considerar que, conforme a la doctrina que más arriba hemos expuesto, el daño se contraía a la pérdida neta que pudiera haber sufrido el inversor minorista, por lo que para su determinación no sólo había de tenerse en cuenta el valor de los títulos al momento del canje sino también los rendimientos obtenidos durante el tiempo en que se mantuvo la inversión. En la demanda se afirmaba que los bonos adquiridos el 26 de noviembre de 2010 por 10.000 euros fueron canjeados el día 25 junio del año 2012 por 5154 acciones del Banco Popular que tenían un valor de 9649.53 euros, apareciendo documentalmente acreditado que la actora había percibido por los bonos, desde que fueron suscritos, unos rendimientos de 1203,28 euros; con tales magnitudes económicas no cabía apreciar la existencia de daño indemnizable pues la inversión no tuvo como resultado una de pérdida sino una ganancia (de 852,83 euros). Decía la s. T.S. 547/2018 ya citada: En las sentencias 165/2018, de 22 de marzo , y 373/2018, de 20 de junio , resolvimos unos casos iguales al presente, en los que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo.

17 Lo razonado supone que la pretensión indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información al comercializar los bonos no pudiera ser estimada por la inversión en tal producto no produjo perjuicio patrimonial'.

La SAP A Coruña 18 febrero 2020

'Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que finalmente don Silvio perdiese su inversión por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB el 7 de junio de 2017. Pero eso sucede más de cinco años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta el 23 de noviembre de 2010 (orden de compra), y que se consuma el 25 de junio de 2012 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele los 23.000 euros, y no tiene títulos que devolver, porque han sido amortizados. La suerte de las acciones, con posterioridad al 25 de junio de 2012, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil'.

Y la SAP Valladolid 27 enero 2020

'..como se dice en la sentencia recurrida, conforme a la documentación aportada por la demandada y se reseña por esta de forma gráfica en su escrito de oposición al recurso, sumando el importe abonado en el momento de la conversión o canje (25 de junio de 2012), que ascendió a 190.410,92 euros, a los intereses percibidos de los bonos hasta esa fecha, que ascendieron a 24.064,55 euros, se obtiene un rendimiento a favor de los actores sobre la inversión inicial (200.000 euros) de 14.478,47 euros; y si la inversión resulta favorable al inversor -en cuya apreciación hay que contemplar las pérdidas y las ventajas, compensando unas con otras ( STS de 30 de diciembre de 2014 )-, no puede haber daño patrimonial; significando que este debe contemplarse en el momento de producirse el canje o conversión en acciones, pues lo que ocurra con posterioridad sería ajeno al contrato y al incumplimiento, por lo que no desvirtúa la ausencia de perjuicio el hecho al que alude la actora relativo a que cuando procedió a la venta de las acciones, en octubre de 2012, cuyo valor de transmisión fue de 133.063,70 euros, estas se habían devaluado más de un 40%'.

La evolución jurisprudencial constante que se viene produciendo en la materia que se aborda lleva a esta Sección a adoptar ese criterio mayoritario.'

De conformidad con ello no queda sino confirmar el argumento de la juez debiendo decaer por ello el motivo de apelación.

QUINTO.-En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dada la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la propia naturaleza de la cuestión controvertida, no se hace expresa imposición respecto de las causadas en ambas instancias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile, en nombre y representación de D. Rogelio, contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma dicha resolución salvo en el pronunciamiento relativo a las costas que no serán objeto de imposición en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con la D.A. 15ª de la L.O.P.J., se acuerda la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.