Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 852/2018 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170031236

Recurso de apelación 852/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 134/2017

Parte recurrente/Solicitante: Bankia, SAU

Procurador/a: Sara Albero Iniesta

Abogado/a: Luis Briones Bori

Parte recurrida: Esther

Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol

Abogado/a: MIQUEL SERRA CAMUS

SENTENCIA Nº 269/2020

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga

Barcelona, 15 de octubre de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 134/2017 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, a instancia de Esther representado por la Procuradora Sonsoles Pesqueira Puyol, contra Bankia, SAU representada por la Procuradora Sara Albero Iniesta. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bankia, SAU contra la Sentencia dictada el día 30/07/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDOla demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales doña Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de doña Esther, contra la entidad BANKIA S.A., debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la orden de suscripción de 1.000 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un importe nominal de 100.000€, de fecha 22-5-2009, y referenciada al depósito núm. NUM000, así como el canje por acciones, con las consecuencias que le son inherentes, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y debo CONDENAR Y CONDENO,a BANKIA S.A., a restituir a la demandante el capital invertido de 100.000€, más los intereses legales correspondientes desde la entrega del capital invertido, descontando el importe abonado a consecuencia del canje y en su caso por la venta de acciones, así como el importe derivado de la venta de los 500 títulos de participaciones preferentes según orden de venta de fecha 30-6-2011, debiendo correlativamente la parte demandante restituir las cantidades que percibió como rendimientos, más los intereses legales desde su percepción. La parte demandada deberá también abonar los intereses legales correspondientes incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, todo ello, con imposición de las costas del proceso a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, SAU mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 15/09/2020.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

En la demanda origen de las presentes actuaciones ejercitó Dª Esther, con carácter principal, una acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de sendas operaciones de compra de participaciones preferentes, serie II, de Caja Madrid Finance Preferred SA, formalizadas en mayo de 2009 a través de Altae Banco SA, entidad perteneciente al Grupo Caja Madrid (en la actualidad, Bankia SA).

Como fundamento de dicha acción, se alegaba el vicio en el consentimiento prestado por la actora a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocando la infracción de la normativa de consumidores y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

De forma subsidiaria y, aduciendo idéntico déficit informativo, la Sra. Esther ejercitó acción de responsabilidad contractual frente a Bankia SA por incumplimiento del contrato de gestión discrecional de cartera suscrito en febrero de 2004, incumplimiento que habría provocado los consiguientes daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes adquiridas.

El Juzgado acogió la acción principal y declaró la nulidad por vicio en el consentimiento de las operaciones de compra, con los efectos restitutorios legales.

Bankia SA impugna tal decisión en esta segunda instancia argumentando:

(i) que en la demanda no fueron cuestionadas la validez y eficacia del contrato de gestión discrecional de cartera que, por cuenta de la Sra. Esther, había suscrito su difunto padre;

(ii) que las impugnadas órdenes de compra se ejecutaron al amparo y con sujeción a las condiciones plasmadas en el antedicho contrato, adecuándose además el producto al perfil de la cliente, por lo que ni existió vicio del consentimiento, ni incurrió la entidad gestora en incumplimiento contractual alguno y,

(iii) que las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso justificarían en todo caso la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos

-En fecha 19 de febrero de 2004, el padre de la aquí demandante Dª Esther firmó, en nombre de su hija, sendos contratos de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión y de depósito o administración de valores con Altae Banco SA, entidad perteneciente al Grupo Caja Madrid (folios 59 a 65).

La cartera, por un total valor aproximado de 700.000 euros, se creó con una aportación en efectivo de 156.500 euros y acciones de sociedades integradas en el índice bursátil IBEX 35. Fue gestionada por D. Alejo que mantuvo las habituales reuniones informativas con el Sr. Esther hasta su fallecimiento en el año 2005.

-El 27 de junio de 2008 firmó la actora el test de idoneidad aportado a los folios 83 a 85 del que se deducía un perfil inversor 'agresivo'.

-El 22 de mayo de 2009 D. Alejo adquirió por cuenta de la Sra. Esther un total de 1.500 participaciones preferentes, serie II, emitidas en el año 2009 por Caja Madrid Finance Preferred SA, por un importe nominal de 150.000 euros.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo fijo (7%) hasta el 7 de julio de 2014 y, desde esa fecha, variable (euríbor a tres meses más 4'75%). Tales dividendos fueron regularmente satisfechos a la inversora hasta abril de 2012 (v. órdenes de compra y folleto unidos a los folios 78 a 82).

-El 17 de junio del propio año 2009 la emisora de las participaciones comunicó a la CNMV el hecho relevante consistente en que la agencia de calificación de riesgo crediticio Moody's Investors Serviceshabía rebajado el anterior día 15 el ratingasignado a Caja Madrid y, en concreto, el de los valores híbridos desde A2 a Ba2, por lo que, de acuerdo con el apartado 5.1.3 de la Nota de Valores, durante los días 18 y 19 del propio mes de junio quedaba abierto el periodo de revocación para aquellos suscriptores de las Participaciones Preferentes Serie II que lo desearan (v. folio 27).

-En fechas 27 de mayo de 2010 y 30 de junio de 2011, el gestor de la cartera de la actora, Sr. Alejo, procedió a la venta de un total de 1.000 de las participaciones preferentes adquiridas, recuperando el total nominal invertido (100.000 euros) (folios 91 a 94).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el 27 de noviembre de 2012 el FROB y el Banco de España aprobaron el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución de dicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48'045% del capital social de Bankia SA a través de su matriz, Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social estaba participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.

El canje tuvo lugar el 23 de mayo de 2013, recibiendo la actora por las 500 participaciones preferentes de las que seguía siendo titular (cuyo valor había quedado reducido a 31.340 euros) un total de 23.169 acciones de Bankia SA que, en esa fecha, cotizaban a 0'680 euros/acción (v. folios 72 y 95).

-Previas reclamaciones extrajudiciales dirigidas a Bankia SA el 14 de junio y el 6 de julio de 2016 (folios 144 a 152), el día 13 de febrero de 2017 interpuso la Sra. Esther la presente demanda.

TERCERO.- Premisas para decidir el recurso

1/ Hemos de convenir con la recurrente en la validez del contrato de gestión discrecional de cartera y sus anexos que, por cuenta de la demandante, suscribió su difunto padre. No solo no se postuló en la demanda su nulidad por falta de consentimiento, sino que se hacía allí expresa mención a tal contrato (v. hecho tercero).

Por mucho que firmara el documento su padre, no es posible, por tanto, tomar en consideración la extemporánea alegación que efectúa la Sra. Esther en el escrito de oposición al recurso de contrario formulado, pretendiendo no hallarse vinculada por el contrato.

Es también indiscutible que las impugnadas órdenes de compra de participaciones preferentes se suscribieron y ejecutaron, al menos formalmente, al amparo de dicho contrato que, en consecuencia, no suscribió la cliente sino el gestor de la cartera D. Alejo.

2/ La STS de 8 de septiembre de 2014 definió las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez solo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario en el que cotizan.

Constituyendo 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos', aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la normativa del mercado de valores y disposiciones de desarrollo.

3/ Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

4/ Es indiscutida la calificación como minorista de la actora, que carecía de preparación específica en materia financiera. Tenía formación de técnico de laboratorio y en el momento de la contratación era ama de casa, habiendo trabajado 521 días como secretaria entre los años 1991 y 1995 (v. informe de vida laboral unido a los folios 57 y 58).

Ciertamente, era titular la Sra. Esther de una importante cartera de valores. Pero no es menos cierto que, suponiendo dicha cartera más del 70% del patrimonio de la demandante, (i) su gestión se hallaba encomendada a la entidad financiera antecesora de Bankia SA (ii) estaba compuesta, básicamente, por acciones de sociedades del IBEX 35, en absoluto equiparables a un producto complejo y perpetuo como son las participaciones preferentes; (iii) fue el padre de la Sra. Esther, inspector de Hacienda, quien en realidad se ocupó tanto de la creación como de la supervisión de la cartera hasta su fallecimiento en el año 2005, buena prueba de lo cual es que incluso firmó el contrato de gestión en nombre de su hija.

CUARTO.- Incidencia del contrato de gestión discrecional de cartera que vinculaba a las partes en la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento

Como razonaba la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011), con cita de la del propio Tribunal de 11 de julio de 1998 y de la del TJUE, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002 (asunto C-356/2000), el contrato de gestión de cartera, definido en la letra d/ del artículo 63.1 LMV 24/1988 ('La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes'), 'responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil (...) en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor', caracterizándose 'por la especificidad de su objeto' y basándose 'en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables'.

Como antes hemos apuntado, las impugnadas órdenes de compra de participaciones preferentes se suscribieron y ejecutaron, formalmente, al amparo del contrato de gestión de cartera suscrito en febrero de 2004. Tal evidencia, en la que hace especial hincapié Bankia SA en el escrito de interposición del recurso, no priva sin embargo de viabilidad a la acción de anulabilidad que, con carácter principal, se ejercitó en la demanda. Por dos tipos de razones:

1º/ En primer lugar, en virtud de la obligada coherencia con la postura procesal que adoptó Bankia SA en primera instancia al defenderse de la acción de contrario ejercitada en base al error motivado por la nula información recibida.

Adviértase que, en los hechos primero, tercero y cuarto del escrito de contestación, sosteniendo que la iniciativa de la contratación fue de la propia Sra. Esther y remarcando la existencia de un 'asesoramiento financiero personalizado', se admitía la obligación de informar a la clienta acerca de la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes (carácter perpetuo y cobro de los rendimientos condicionado a la obtención de beneficios del emisor y a la existencia de recursos propios suficientes), afirmando de forma expresa Bankia SA haber cumplido tal obligación 'con suficiente antelación' mediante la entrega del tríptico resumen y las detalladas explicaciones ofrecidas por el gestor de la cartera y concluyendo que, por tanto, el invocado error sería 'inexcusable'; afirmación que se reiteraba en los fundamentos de derecho del propio escrito.

No cabe sino entender vinculada a la ahora apelante por tan clara admisión, a partir de la que quedaron fijados los términos de la controversia, que no pueden ser alterados en esta segunda instancia ( arts. 405.2 y 456.1 LEC).

2º/ En cualquier caso, si en la debatida compra de las participaciones preferentes no se ajustó el banco a los términos y a las facultades que le otorgaba el contrato de gestión discrecional de cartera, además de un incumplimiento del mismo -que constituiría título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por la clienta-, cabrá apreciar la nulidad de estas concretas adquisiciones por un evidente vicio (error) en el consentimiento prestado -aun de forma mediata- por la Sra. Esther.

Pues bien, un análisis de las pruebas practicadas nos ha de llevar a concluir que en efecto, al adquirir las participaciones preferentes, se excedió la gestora de los límites del mandato conferido atendiendo tanto al contenido de los documentos contractuales ( art. 1255 CC) como a las específicas normas sectoriales a las que, de forma expresa, se remitía la cláusula 7ª del propio contrato y que, como razonaba la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 2353/2011), aunque 'regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores', 'tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.'. Adviértase:

(i) Que la inversión en participaciones preferentes no aparece incluida en la relación de 'operaciones que podrán realizarse' según el tenor del denominado 'Anexo Gestión Global' del contrato (folio 63). A pesar de que en tal categoría se incluían en la información fiscal remitida a la cliente (folios 66 a 77), como antes se ha visto, no se trata de un producto de renta fija, sino de un híbrido financiero que, además, se diferenciaba del resto de los valores de la cartera por su carácter perpetuo.

(ii) Que entre las obligaciones de información que recogía el contrato, la cláusula 6ª imponía a la gestora la de identificar 'específicamente y de forma separada' las operaciones de inversión en 'valores o instrumentos financieros emitidos por la Entidad o Entidades de su grupo'; obligación que, como se detallará más adelante, incumplió palmariamente Banco Altae SA, siendo evidente el conflicto de intereses que suponía la adquisición de las participaciones preferentes ( arts. 70 quáter de la LMV y 44 y 45 del RD 217/2008 ).

Así lo corrobora el informe de 11 de febrero de 2013 unido a los folios 209 a 294 en el que la CNMV concluyó que, en relación a la comercialización de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid, incumplió la entidad 'de forma no aislada o puntual' el artículo 70 quáterde la LMV al no establecer medidas para detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus clientes y entre éstos y la propia entidad.

(iii) Una de las obligaciones que incumbían a la gestora de la cartera era informar a la clienta de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabar nuevas instrucciones e, incluso, adoptar las medidas impuestas por la urgencia y recomendadas por la prudencia en defensa de sus intereses, de conformidad con los llamados códigos de conducta impuestos a las empresas de servicios de inversión y, con carácter general, en los artículos 1258 CC y 57 del CCom.

Es verdad que como, en relación a un contrato de depósito y administración de valores, declaró la STS de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011, para apreciar responsabilidad contractual por el incumplimiento de tales deberes es precisa la 'demostración de la previsibilidad', por lo que aquí nos interesa, de la crisis patrimonial de la emisora de las participaciones. A la vista de la comunicación mencionada en el precedente fundamento jurídico segundo que, apenas un mes después de formalizar las operaciones (el siguiente 17 de junio), dirigió Caja Madrid Finance Preferred SA a la CNMV (rebaja del rating), parece sin embargo claro que podemos afirmar en el caso de autos la concurrencia de dicho requisito.

Aunque la cuestión carece de trascendencia respecto de la acción de nulidad, tan grave desatención (en el mejor de los casos) a la hora de gestionar la cartera de la Sra. Esther, no deja de resultar demostrativa del nulo rigor que presidió la actuación de Altae Banco SA, al menos, en relación a la inversión en participaciones preferentes que nos ocupa.

QUINTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como viene razonando reiteradamente el Tribunal Supremo a partir de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014, la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar.

Estaba obligada, por tanto, Altae Banco SA a informar con claridad a la Sra. Esther de la naturaleza del cuestionado producto financiero de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC).

Y es que, como ya razonó la propia STS de 20 de enero de 2014, aunque lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente del producto contratado y de sus riesgos, cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa (en el mismo sentido y, entre las últimas, STS de 4 de abril de 2019).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el Texto Refundido de la LGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra:

-Con carácter general, la LMV recogía la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que debía ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, cuando como es el caso se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/) 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan', de manera que cuando no se obtuviera tal información, no debía recomendarse el servicio o instrumento financiero. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

A dichos efectos, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable de que la concreta transacción (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica (apdos. b/ y c/).

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente debía incluir, en la medida en que resultaran apropiados, datos como su experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

SEXTO.- Información ofrecida a la Sra. Esther por Altae Banco SA

Coincidimos con el Juzgado en que, en relación a la contratación debatida, incumplió la antecesora de la demandada la obligación de informar a su clienta con el estándar de la conducta exigida al profesional del mercado de valores.

Conviene hacer hincapié en lo siguiente:

1/ Puesto que tanto las órdenes de compra como el folleto informativo fueron suscritos por el gestor, no hay en los autos prueba de la entrega a la actora de documentación alguna explicativa del producto y de sus riesgos, ni antes ni después de la contratación ( art. 62 del RD 217/2008).

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015, con cita de la de 18 de abril de 2013, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

2/ El hecho de que el banco informara a la Sra. Esther de haber adquirido para ella las participaciones preferentes y le remitiera información periódica sobre la evolución de la inversión y el cobro de los rendimientos (en autos únicamente consta la ordinaria información fiscal anual) no implica el cumplimiento del estándar exigible, pues aquella documentación no contenía los datos necesarios para que la clienta pudiera comprobar si el producto se ajustaba a su perfil de riesgo.

3/ La declaración testifical de D. Alejo, gestor de la cartera hasta diciembre de 2013 que, por cuenta de la actora, adquirió las participaciones preferentes, es ilustrativa del palmario déficit informativo en que incurrió Altae Banco SA.

En efecto, en el acto del juicio el Sr. Alejo admitió (i) no haber ofrecido 'información concreta' a la demandante acerca de las participaciones preferentes y del posible conflicto de intereses, del que dijo por entonces no 'tenía conciencia'; (ii) que existía 'presión comercial' por parte de la entidad para colocar el producto; (iii) que en esas fechas las participaciones preferentes no se consideraban un producto 'arriesgado' y, (iv) ignorar la rebaja del ratingque la emisora comunicó a la CNMV apenas un mes después de la operación.

4/ No es posible tampoco considerar acreditado que el Sr. Alejo se asegurara de que el producto era coherente con el perfil de riesgo de la actora y sus objetivos de inversión.

Es verdad que el 27 de junio de 2008 firmó la Sra. Esther el test de idoneidad aportado a los folios 83 y 84, del que se deduciría el perfil inversor arriesgado que invoca la recurrente. No lo es menos que, por su fecha, no guarda relación con la adquisición, casi un año después, de las participaciones preferentes, a las que ninguna referencia se hacía en el documento.

El apartado 4. ('conocimientos sobre productos y mercados financieros') es por lo demás la mejor prueba de que se trató de un mero trámite carente de rigor y seriedad. Se preguntaba allí a la cliente que indicara la 'relación existente entre su formación/profesión y el ámbito financiero' y aparece marcada la casilla 'poco relacionada' cuando, en realidad, tanto la formación como la profesión de la demandante eran del todo ajenas a aquel ámbito. Todo indica, en fin, que fueron la experiencia y los conocimientos del padre de la Sra. Esther (inspector de Hacienda y auténtico creador de la cartera, según admitió el propio Sr. Alejo en el acto del juicio) los que se tuvieron en cuenta a la hora de cumplimentar el documento.

5/ Por último, el déficit de información resulta especialmente grave a la vista de la fecha en que tuvieron lugar las contrataciones (mayo de 2009).

Ya desde mediados del año 2008 se había hecho evidente en Europa el drástico cambio de ciclo económico. Y no parece dudoso que Altae Banco SA debía conocer tan trascendental dato cuando en abril del propio año 2009 la prensa especializada había publicado la decisión de la agencia Standard&Poor'sde rebajar a BBB el ratingde Caja Madrid, advirtiendo concretamente que podría 'suprimir los pagos de las preferentes' (v. folio 99).

Adviértase además que, como antes se ha visto, el 17 de junio del propio año 2009, por tanto, transcurrido menos de un mes desde la firma de las órdenes, la emisora de las participaciones comunicó a la CNMV que el anterior día 15 la agencia de calificación de riesgo crediticio Moody's Investors Serviceshabía rebajado los ratingsasignados a los valores híbridos de Caja Madrid desde A2 a Ba2.

En definitiva, no habiendo cumplido la antecesora de Bankia SA el estándar de diligencia, transparencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al adquirir por cuenta de la demandante unos valores no previstos en el contrato de gestión de cartera, complejos y de muy alto riesgo, no cabe sino concluir el error esencial y excusable que vició el consentimiento de la inversora y que justifica la anulación decidida por el Juzgado.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia

Tampoco puede prosperar la pretensión de la recurrente de que dejemos sin efecto la condena que le impuso el Juzgado al pago de las costas causadas en primera instancia.

Y es que, visto el claro incumplimiento de las obligaciones de información en que, en relación a la debatida contratacion, incurrió la antecesora de Bankia SA, difícilmente cabe concluir que el caso presentara las invocadas serias dudas de hecho o de derecho que, conforme al artículo 394-1 LEC, permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

OCTAVO.- Costas de segunda instancia

La íntegra desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, confirmamos la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.