Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 76/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 76/2019 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 304/2017

Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.

Procurador/a: IGNACIO DE ANZIZU PIGEM

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

Parte recurrida: Antonio

Procurador/a: ALBERTO INGUANZO TENA

Abogado/a: ALBERTO GARCÍA MOYANO

SENTENCIA Nº 269/2020

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany María Carmen Martínez Luna

Barcelona, 22 de septiembre de 2020

Ponente: María Carmen Martínez Luna

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 304/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIGNACIO DE ANZIZU PIGEM, en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ALBERTO INGUANZO TENA, en nombre y representación de Antonio.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador

de los Tribunales D. Ignacio de Anzizu Pigem en representación de BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA SAcontra Antonio y Verónica, condeno de forma solidaria a los demandados, respecto al cumplimiento

del contrato de financiación suscrito,

.- Al pago a la actora de la cantidad de 69.381,58 euros, por cuotas de

principal, intereses ordinarios y moratorios vencidas en el momento de certificar la

deuda así como las cuotas que por principal intereses ordinarios se hayan

devengado hasta la presente sentencia y en su caso hasta el integro pago del

préstamo así como de los intereses moratorios devengados desde la interpelación

judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia,

momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC

.-Asimismo acuerdo la realización del derecho de hipoteca y a tal fin, para el

caso de que no se paguen las cantidades adeudadas se proceda en ejecución de

sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el

producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en

el importe a cuyo pago vienen condenados los prestatarios demandados en esta

sentencia, incluyendo los intereses moratorios devengados tras la interpelación

judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.

Todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a la entidad demandante a

continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y

universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya

satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

Cada una de las partes sufragará las costas causadas a su instancia y las

comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Martínez Luna .

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuso en su día BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA demanda de juicio ordinario contra D. Antonio y Dña. Verónica, en ejercicio de declaración de vencimiento anticipado de reclamación de todas las cantidades adeudadas, subsidiariamente acción de resolución contractual y de indemnización de daños, subsidiariamente respecto de las anteriores, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses y acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía hipotecaria.

El demandado D. Antonio contestó la demanda, se allanó parcialmente a la demanda al procedimiento contenido en el petitum III 1) de la demanda. Entendía improcedente la acción de ejercicio del derecho de hipoteca. Alegaba la nulidad de la cláusula de imposición de pago de gastos derivados de la operación de préstamo hipotecario. Entendía necesaria la reducción del importe reclamado en el importe de dichos gastos. Razón por la que se oponía al pago de la integridad de las cantidades reclamadas, al deberse reducir de dicho importe el que resulte de los gastos acometidos por el demandado, alegaba asimismo la nulidad de la cláusula del cálculo de intereses con base en un año de 360 días, mantenía que era precisa la reducción del importe reclamado tras el recalculo de intereses con base en un año de 365 días, pedía se recogiese el allanamiento a la demanda, se desestimase la petición de ejercicio de acción de hipoteca, se desestimase la procedencia del pago de importes en concepto de gastos, en atención a la nulidad de dicha cláusula, y dada la petición de nulidad de la cláusula relativa al cálculo de intereses con base en una anualidad de 360 días se desestimase la procedencia del pago de importes a favor de la demandante en la parte que resulte del recalculo de intereses con base en una anualidad de 365 días, sin imposición de costas. Oponiéndose a los pedimentos I y II de la demanda.

La sentencia de instancia, en atención al allanamiento de la demandada estima el petitum III de la demanda, y condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 69.381,58 euros por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos en el momento de certificar la deuda así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se hayan devengado hasta sentencia, y en su caso hasta el integro pago del préstamo así como los intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del art. 576 LEC, y acuerda la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas se proceda en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago vienen condenados los prestatarios demandados en esta sentencia, incluyendo los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.

Todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a la entidad demandante a continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca, sin imposición de costas.

La sentencia desestima las peticiones de nulidad de la cláusula de gastos y cálculo de intereses.

Recurre la demandante alegando infracción del contenido de los artículos 22.1, 218 de la LEC en relación con los art. 24.1 y 120.3 CE y 11 del Poder Judicial, y ello por cuanto la sentencia pese a acoger el allanamiento al petitum III de la demanda, no se pronuncia sobre el petitum I y II de la demanda, circunstancia que ha intentado remediar la parte por la vía de la solicitud del complemento de sentencia, pretensión que fue desestimada por auto de 15 de octubre de 2018.

En segundo lugar se alega infracción del art. 1.124 C.C. en cuanto a las consecuencias de su aplicación.

Sostiene el recurrente que reconociéndose en la sentencia que los demandados han incumplido su obligación de pago desde el mes de mayo de 2012, por lo que son más de 6 años, se ha de reconocer que se está ante un incumplimiento grave, esencial, por lo que interesa la resolución del contrato de préstamo y la condena al abono de la totalidad de las cantidades prestadas a los demandados por principal y que ascienden a la suma de 435.685,47 euros. También alega infracción del art. 1.129 C.C. por lo que peticiona se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia estimando la demanda en atención a lo solicitado en el punto I y II del suplico de la misma.

Los demandados nada han manifestado.

SEGUNDO.-Procede analizar los motivos del recurso.

La sentencia de instancia acoge el allanamiento y obvia pronunciarse sobre las pretensiones principal y subsidiaria efectuadas en el escrito de demanda con carácter previo a la subsidiaria III formulada, a la que se allanó la demandada y que estima la demanda, lo que conlleva que le asiste razón al recurrente pues la sentencia no se pronuncia sobre dichas pretensiones formuladas por la actora con carácter principal y subsidiario previas a la acogida en sentencia como consecuencia del allanamiento del demandado.

Así las cosas cabe decir, que la actora alegaba en su demanda haber concedido un préstamo con garantía hipotecaria mediante escritura pública autorizada el 15 de mayo de 2008 a los demandados, con el límite de 429.970,79 euros. Siendo la duración del contrato de 35 años desde el 31 de mayo de 2008, finalizando el 31 de mayo de 2043, pago mediante 420 cuotas, con un interés ordinario previsto en los pactos tercero y tercero bis de la escritura, un interés fijo inicial y variable, posteriormente se otorgó escritura el 11 de noviembre de 2011 modificando el préstamo hipotecario en relación al plazo. Se decía que los prestatarios habían impagado las cuotas desde mayo de 2012 a 30 de marzo de 2017, ascendiendo la deuda vencida pendiente de pago a la suma de 69.381,58 euros, siendo el capital de 38.879,31 y los intereses devengados 30.502,27 euros, y el capital no vencido 366.303,89 euros. Adeudando 59 cuotas mensuales, que suponían el 18,94% del total prestado. No incluyéndose cantidad alguna en concepto de intereses de demora.

Así analizados los motivos del recurso infracción del art. 1.124 C.C., esta Sala, en el Recurso 333/2018, ya se pronunció sobre la cuestión como lo ha hecho también en la más reciente resolución de 17 de febrero de 2020, Recurso 612/2018, así dijo este Tribunal en la primera de las resoluciones citadas ' Partiendo de las anteriores consideraciones y de la pretensión incorporada por la demandante, que resulta ser la facultad de resolver anticipadamente el contrato y la devolución íntegra de su importe, habremos de acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 432/2018, de 11 de julio , donde expresamente sienta la correspondiente a la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, en los siguientes términos:

' ...El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario...'.

Sobre esta base, continúa el Tribunal Supremo, en la misma resolución, destacando como:

'...Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato...'.

En tales términos , y en adecuada aplicación de la doctrina expresada , resulta clara la subsistencia del contrato con sujeción a lo prevenido en el artículo 1124 del Código Civil que otorga a la parte acreedora la facultad de instar el proceso declarativo que corresponda en ejercicio de la resolución por incumplimiento contractual y la reclamación tanto de las cuotas impagadas como las correspondientes a la suma pendiente , en los términos que hemos descrito ; considerando así que el incumplimiento del deudor , en los términos establecidos en la sentencia de instancia , consideradas la duración y naturaleza del contrato , resulta esencial según lo contemplado por el Tribunal Supremo , sentencia 432/2018 , cuando señala : '... es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato...' . Añadiendo también como, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1992 , '... la sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución...'.

Dicha doctrina ha sido ratificada por auto de 21 de noviembre de 2018, del Tribunal Supremo : '... el contrato de préstamo puede articularse como un contrato bilateral, con prestaciones recíprocas, y que se perfecciona por el consentimiento, o como un contrato real, lo cual depende de las circunstancias del caso...', y por la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre .'

Por lo que aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, como hemos anticipado el recurso se ha de ver estimado, la actora puede accionar con base en lo dispuesto en el art. 1.124 C.C., y en el presente caso está acreditado que el demandado en el momento de la presentación de la demanda adeudaban cincuenta y nueve mensualidades, que representaba un 18,94% del capital prestado, la demandante reclamó el pago de la deuda antes de interponer la presente demanda, y es de reseñar que la demandante en su escrito de demanda de juicio ordinario ofrecía a los demandados, pese a no ser de aplicación el art. 693.3 de la LEC, la posibilidad, de que el deudor pudiese regularizar el contrato mediante el pago de la deuda vencida e intereses en los términos que es de ver en el hecho cuarto de la demanda, todo ello son circunstancias, como el hecho de que no se ha abonado cantidad alguna desde la inicial cuota impagada por los demandados y dados los vencimientos habidos con posterioridad, que valoradas en su conjunto son reveladoras de que los demandados se han mantenido en una situación de incumplimiento de gravedad suficiente para provocar la resolución del contrato. Asimismo el impago habido en el momento de la presentación de la demanda, satisface las exigencias del art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos criterios son aplicables para valorar el grado de incumplimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de septiembre de 2019.

Por todo ello el recurso se ha de ver estimado y en sintonía con los argumentos del recurrente, estimar la petición ejercitada en la demanda con carácter subsidiario que se articula como primer motivo del recurso, siendo que la ejercitada con carácter principal con fundamento en el art. 1.129 C.C por la que se pretende el vencimiento anticipado, lograría igual acogida, al entenderse que concurre el supuesto de insolvencia de los demandados que previene el citado precepto en atención a la constatada dilatada situación de impago del préstamo siendo la consecuencia la misma que la prevista para el supuesto de resolución. Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia referido a la realización del derecho de hipoteca que no han sido impugnados.

TERCERO.En relación con las costas causadas en esta alzada, atendida la estimación del recurso y el contenido del art 398.1 LEC , no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

Y por aplicación de lo dispuesto en el art- 394 LEC, al haberse estimado las pretensiones de la demanda, se imponen las costas al demandado.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gava, en el procedimiento ordinario 304/2017 , del que el presente Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y con estimación de la demanda declaramos la resolución del contrato de financiación, condenamos solidariamente a los demandados al pago de la suma de 435.785,47 euros, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas al demandante, manteniendo el pronunciamiento referido a la realización de la hipoteca que se recoge en el fallo de la sentencia de instancia con imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados y sin efectuar especial condena en costas de las causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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