Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 52/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00269/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16203 41 1 2015 0001400
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000308 /2018
Recurrente: Frida
Procurador: ALFREDO GONZALEZ SANCHEZ
Abogado: LUIS MIGUEL GARCIA-MARQUINA CASCALLANA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gaspar
Procurador: , FRANCISCO JOSE GONZALEZ SANCHEZ
Abogado: , LORENA CARROBLES CASTELLANOS
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 52/2020.
Modificación de Medidas Contenciosa nº 308/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
Ilmas/os. Sras/es:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente).
SENTENCIA Nº 269/2020
En Cuenca, a uno de julio de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 52/2020, los autos de Modificación
de Medidas nº 308/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud de
recurso de apelación interpuesto por Dª Frida , representada por el Procurador D. Alfredo González Sánchez y
asistida del Letrado Sr. García-Marquina Cascallana, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya
referido Juzgado, en fecha 19/11/19, figurando como parte apelada D. Gaspar , representado por el Procurador
D. Francisco José González Sánchez y asistido de la Letrada Sra. Carrobles Castellanos.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, en fecha diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, acordando las siguientes medidas: 'Se establece un régimen de guarda y custodia compartida a los fines de que permanezca el menor con ambos progenitores de forma equitativa siendo la alternancia por semanas debiendo permanecer con el progenitor que corresponda de domingo a domingo, produciéndose los intercambios a las 20.00 horas en el domicilio del progenitor con quien se encuentre el menor, desplazándose el otro progenitor para recoger al menor. Asimismo se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en esa semana que consistirán en los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, que deberá reintegrar al menor en el domicilio del custodio en ese momento las vacaciones escolares serán repartidas por mitad. En caso de desacuerdo los años pares elegirá el padre y los impares la madre. Las vacaciones estivales sin embargo sean semanales en lugar de quincenales quedando suprimido el día intersemanal. En caso de desacuerdo los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Cumpleaños del menor. El menor estará con el progenitor que no se encuentre en su compañía durante un periodo de tres horas, que en caso de discrepancia, madre elegirá los años pares el periodo de tiempo, y el padre los impares.

Cumpleaños de los progenitores, día del padre y de la madre: podrá estar en compañía del menor desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas.

En cuanto pensión de alimentos al haberse establecido guarda y custodia compartida no se fija pensión de alimentos, abonándose por el progenitor que se encuentre bajo su custodia. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre los progenitores. Son extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro de los padres, matrículas universitarias, las excusiones esporádicas, viajes realizados por el centro escolar y los campamentos de verano.

No se hace pronunciamiento sobre condena en costas'.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Frida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte contraria.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 52/2020), señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Frida impugna el pronunciamiento de guarda y custodia compartida acordado en primera instancia con relación al hijo menor de los litigantes, Jose Carlos , nacido el NUM000 de 2012. Se alega que dicho régimen no es el idóneo para el menor, al existir mala relación entre los progenitores, mostrándose el menor reticente a irse con su padre y despreocupándose éste del ámbito académico de su hijo. Estima que el régimen más adecuado sería una custodia exclusiva de la madre igual al preexistente a la presentación de la demanda de modificación de medidas, pero sin pernocta intersemanal y manteniendo las visitas a favor del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.



SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. Respecto de la custodia compartida, dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores 'la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos', y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016, 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: 'No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017: 'Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )'.

En el presente caso, la juez a quo motiva adecuadamente la conveniencia de la custodia compartida, teniendo como guía de su decisión el interés superior del menor y con apoyo en elementos probatorios relevantes como el amplio y detallado informe emitido por el Equipo Psicosocial, que tras un riguroso y exhaustivo análisis de todo el grupo familiar, recomienda un reparto equitativo, con alternancia semanal, y unas pautas que son las finalmente acogidas en la sentencia apelada, contándose además con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

El estado de las relaciones entre los progenitores no es ignorado por la juez de instancia, antes al contrario, tales relaciones son expresamente analizadas y sopesadas, concluyendo no ser obstáculo para la custodia compartida, decisión razonada y compartida por esta Sala. Así, acerca de la mala relación entre los progenitores, como señalan los Tribunales (p.ej SAP de La Rioja de 29 de julio de 2019), se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de convivencia, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el de atribución exclusiva a un progenitor con régimen de visitas para el progenitor no custodio. Los posibles conflictos que pudieran surgir entre los progenitores en el momento de tomar decisiones conjuntas que afecten al menor existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores, como en un régimen de custodia compartida, si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten a los menores, en interés y beneficio de los mismos. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 razona: 'Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad (...)Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio'.

Siendo pues la custodia compartida el régimen más deseable y adecuado, no se constata que el establecido en la sentencia recurrida esté incidiendo de manera negativa en el menor. Debiéndose resolver conforme a la situación actual ( art. 752 LEC) el elemento probatorio más actualizado con el que cuenta la Sala es el informe escolar adjuntado por la parte apelada junto a su escrito de oposición, del que se desprende que si bien el rendimiento del menor es susceptible de mejora, el mismo presenta una evolución y adaptación positiva al régimen fijado en la instancia ('se está acostumbrando y no ha vuelto a suceder que el alumno no quiera subir a clase').

En definitiva, no se observan motivos objetivos suficientemente acreditados y justificados, desde la perspectiva del interés del menor, que es el que ha de presidir toda decisión en la materia, que lleven a revocar la sentencia apelada y al establecimiento de una custodia exclusiva materna como se pretende en el recurso, por lo que procede la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada como permite el art. 398.1 LEC , ya que salvo en aquellos casos en que se produzca un ejercicio abusivo del derecho de acceso al recurso, ha de atenderse a las especificidades de los procesos de familia en los que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregna las relaciones familiares rotas, la relatividad de muchos conceptos jurídicos utilizados y la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener la regulación de unas situaciones personales complejas, así como la existencia de hijos menores cuyos intereses deben ser protegidos por encima de los de las partes en litigio.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Frida contra la sentencia de fecha 19/11/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en sus autos 308/18, que se confirma en su integridad.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.