Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 520/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.074.00.2-2018/0003826

Recurso de Apelación 520/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 332/2018

APELANTE:Dña. Penélope

PROCURADORA Dña. SILVIA MARIA GARCIA MONTERO

APELADO:Dña. Rebeca

PROCURADOR D. ALVARO ADAN VEGA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 332/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés a instancia de Dña. Penélopecomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA MARIA GARCIA MONTERO contra Dña. Rebecacomo parte apelada, representada por el Procurador D. ALVARO ADAN VEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/04/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 09/04/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo parcialmentela demanda formulada por la Procuradora doña Silvia García Montero, en representación de Penélope, y, en consecuencia, condenoa Rebeca, representada por el procurador don Álvaro Adán Vega, a que abone a la actora la cantidad de 5.600 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

No impongoa las costas de este juicio a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Penélope, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes, teniendo en cuenta que se trata de reclamación de cantidad en base a incumplimiento de contrato de agencia inmobiliaria.

1.- Afirma la actora Doña Penélope, titular de la agencia inmobiliaria 'Troya Servicios Inmobiliarios' que la demandada contrató sus servicios para la venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Leganés ,firmando en fecha 19 de mayo 2016 un contrato denominado 'encargos de venta y exclusiva' por el plazo de duración de seis meses con vigencia desde el 19 de mayo de 2016 hasta el 18 de noviembre del mismo mes ,prorrogable por periodos iguales de seis meses salvo denuncia por cualquiera de las partes con preaviso de 15 días. La agencia desplegó importantes medios económicos, materiales y humanos consiguiendo que se interesaran y visitaran el inmueble hasta 23 potenciales compradores y el día 1 de septiembre 2016 visitó la vivienda acompañado de su esposa y de una encargada de la Agencia D. Isidro y el 27 de octubre 2016 Doña Alicia y Jesús entregando 5000€ en depósito y señal de reserva. Siendo que desde el día 9 de noviembre 2016 la Agencia inmobiliaria trató de contactar con la demandada para comunicarle el interés y la reserva efectuada sin conseguirlo y en noviembre se personó Doña Rebeca comunicando que ya no estaba interesada en vender rescindiendo el contrato, no obstante, más tarde ella personalmente vendió la vivienda a Don Isidro.

Se comprueba, en consecuencia, que a espaldas de la actora y en connivencia se ha transmitido el inmueble, así, se reclama con carácter principal por haberse aprovechado de los trabajos de publicidad efectuados, la retribución integra pactada -13.794 € y, con carácter subsidiario el 4% más IV del precio pactado de venta , por infracción del pacto de exclusividad una indemnización consistente en el 50% de los honorarios pactados 6.897 €.

La demandada Doña Rebeca reconociendo la existencia de la cláusula de exclusividad, señala que es una obligación eterna que no se puede imponer a una solamente de las partes, indicando que la actora pretendía hacer dos negocios realizando también la reforma de la vivienda, conminando a los posibles compradores para volver a contactar con ellos a efectuar las obras con su empresa, reconoce que vendió la vivienda al señor Isidro una vez expirado el contrato por la deslealtad, y, en todo caso, la indemnización seria el 50% de los honorarios, es decir 6.897 €.

2.-La sentencia estima parcialmente la demanda condenando al pago de 5.600€ -equivalente al 50% del 4% de la cantidad de 280.000 € por entender que es el máximo éxito que hubiera alcanzado la demandada por la intermediación de la actora. Concluye que efectivamente, las partes se han conocido por intermediación de la Agencia, y que la cláusula correspondiente a la comisión a pagar no está clara. Es decir se aplica la cláusula sexta no la cuarta.

Se apela por la actora Doña Penélope basada en el error en la valoración de la prueba, reitera los argumentos de la demanda y concluye que tiene derecho a la retribución integra pactada 13.794 € o subsidiariamente el 4% mas IVA del precio pactado de venta.

Se opone al recurso Doña Rebeca estando de acuerdo con la aplicación de la cláusula sexta.

SEGUNDO.- Único motivo de apelación.-Importe a percibir.

1.- Bien es verdad que aun cuando el apelante parte de un error en la valoración de la prueba para justificar que procede aplicar la cuantía reclamada en la demanda como consecuencia del incumplimiento, lo cierto es que reconocido en el escrito de oposición a la apelación que hubo un incumplimiento por parte de la demandada al resolver el contrato o retirar de la venta el inmueble con fecha 16 de noviembre 2016, es decir antes de finalizar el plazo del compromiso adquirido y también que realizó la venta al margen de la oficina, lo que resta por decidir es qué cláusula se debe aplicar con la consecuencia indemnizatoria, derivada, claro está, de la consideración y catalogación del incumplimiento, no solamente de la descripción de las consecuencias.

Textualmente, la cláusula 4ª (folio nº 22) refiriéndose a los honorarios de la Agencia Inmobiliaria establece -si bien con alguna incorrección descriptiva - que 'se devengan del precio de venta los honorarios del experto inmobiliario siendo éstos del 4 % más el 21 % de IVA'.

Por su parte la cláusula 6ª establece.. 'el propietario declara que no tiene encomendada la venta del inmueble a otro mediador inmobiliario y se compromete a no promocionar, ni ofrecer, ni vender por sí mismo ......no retirar dicha vivienda de la venta antes de que finalice el periodo de exclusividad. Si el propietario incumpliese esas condiciones y se inicien o lleven a cabo gestiones de venta al margen de oficina ,el propietario deberá abonar automáticamente a la oficina captadora el 50% del importe establecido en las condiciones económicas ,en concepto de compensación por los daños y perjuicios ocasionados.

2.-No obstante, puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

3.-Aplicando estas dos premisas establecidas se puede llegar a la conclusión que no es problema de interpretación de cláusulas sino de una valoración de la prueba en relación con la configuración del incumplimiento, así se puede concluir que la actuación de la demandada base de la condena fue el vender a quien previamente había conocido de la intención de compra del inmueble por mediación de la Agencia inmobiliaria, es decir, la parte vendedora entabló relación con la parte compradora gracias a las gestiones realizadas por la Agencia; relación que se estableció antes de la expiración del encargo como se puede entender del hecho de que la vendedora manifestara su deseo de no vender el inmueble el día 16 de noviembre de 2016 a pesar de conocer de la existencia de una oferta de compra y de una señal Extremos acreditados en los documentos (folios nº 61 -62 -63), también por la prueba testifical efectuada al Señor Isidro donde se indicó que conoció a la señora Rebeca cuando visitó la vivienda el día 1 de septiembre del 2016, extremo corroborado por la hoja de visita acompañada a autos (folio nº 54).

Se puede concluir que procede la aplicación de la cláusula 4ª ya que la vendedora demandada se ha aprovechado del esfuerzo de publicidad para lograr vender la vivienda, lo que supone que ha existido un cumplimiento por la Agencia teniendo derecho al cobro de los honorarios pactados.

Dejando claro que el incumplimiento tenido en cuenta en esta sentencia, no está en la resolución del contrato inmobiliario o retirada de la venta del inmueble por parte de la vendedora, lo cual daría lugar a la aplicación de la cláusula 6, sino, reiterando, que la vendedora se haya aprovechado del cumplimiento de las actuaciones dirigidas a la venta por parte de la inmobiliaria.

No teniendo ninguna incidencia que la inmobiliaria efectuara ofrecimientos para la rehabilitación de la vivienda ya que, como se ha señalado la intermediación, base del contrato, se ha efectuado.

4.- Añadir como corolario de lo expuesto la STS DE FECHA 10.5.2019 Nº 1451/2019 (nº rec. 2013/2016) establece ...... 'De acuerdo con el artº 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad. Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo, 654/1994 de 4 de julio, 860/2011 de 10 de enero, 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio). En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró: 'Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo, y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad ...'.

5.- Respecto del quantum que se debe declarar procedente será el 4% del precio de venta -clausula 4ª-; así teniendo en cuenta conforme escritura de compraventa (folio nº 144) de fecha 2 de febrero 2016 por la que se vende el inmueble objeto de autos al Señor Isidro y esposa que el precio estipulado asciende a 280.000 €, los honorarios serán el 4% de esa cantidad 11.200 € más el 21 % de IVA.2.352 € total 13.552 €.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas al ser estimación parcial no procede expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Penélope frente sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés en fecha 9 de abril de 2019, debemos revocarla parcialmente en el sentido de ampliar la condena al pago de 13.552 €.

Sin expresa imposición de costas

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0520-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.