Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1860/2018 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0125765
Recurso de Apelación 1860/2018
Autos nº: 794/2017
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
APELANTE: D. Leandro
PROCURADORA: Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA
APELADA: Dña. Gregoria
PROCURADORA: Dña. ROCIO MARSAL ALONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº 269/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
______________________________________________________
En Madrid, a 29 de abril de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 794/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Leandro , representado por la Procuradora doña María Jesús Sanz Peña.
De la otra, como apelada, doña Gregoria , representada por la Procuradora doña Rocío Marsal Alonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Gregoria contra D. Leandro y, en consecuencia: DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Leandro y Dª Gregoria , contraído en Bogotá (Colombia), el día 15 de julio de 2008, constando inscrito en la oficina de la notaría décima de Bogotá, Cundinamarca, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración de divorcio.

APRUEBO los acuerdos parciales a los que han llegado las partes y resuelvo las que han sido objeto de contradicción, por lo que establezco las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: - 1ª) GUARDA Y CUSTODIA. - La guarda y custodia del menor Rogelio , se le atribuye a la madre Dª Gregoria .

- 2ª) PATRIA POTESTAD. - La patria potestad sobre el menor Rogelio , será COMPARTIDA entre ambos progenitores.

- Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menores/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: - a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

- c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

- d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) - e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

- Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

- 3ª) ATRIBUYO al menor en compañía de la madre, que ostenta la custodia, el USO DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico que el mismo contenga debiendo D. Leandro , salir inmediatamente del mismo si no lo hubiera hecho ya, y pudiendo, previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

- 4ª) RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS, VACACIONES Y COMUNICACIONES: - Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio, debiendo ser amplio y flexible, dada la edad del menor.

- En defecto de acuerdo el padre podrá tener consigo al hijo de la siguiente forma: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, que será reintegrado el menor al domicilio familiar, y los miércoles de la semana que no tenga visitas de fin de semana, como intersemanal con pernocta, desde la salida del colegio hasta las jueves, que lo llevará al colegio. En el caso de que existiera un puente con festivo o día no lectivo, éste se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor a quién le corresponde ese fin de semana.

- Mitad de vacaciones de verano los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo la primera quincena de julio y la primera de agosto a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Mitad de vacaciones de Navidad divididas en dos periodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso a las 20 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Mitad de vacaciones de Semana Santa, en dos periodos, el primero del el último día lectivo hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del miércoles hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 horas, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- Cuando el menor sea entregado por un progenitor al otro progenitor deberá ir provisto de su documentación personal completa, en especial el DNI, pasaporte, cartilla sanitaria y cartilla de vacunación, todo lo que será devuelto cuando se reintegre al menor al progenitor.

- 5ª) En concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para el menor Rogelio , el padre D. Leandro , deberá abonar a la madre Dª Gregoria , la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 euros mensuales), durante 12 mensualidades al año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe. Esta cantidad se revisará anualmente al alza conforme a las variaciones del índice de Precios al Consumo, según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en un futuro pueda sustituirlo.

- 6ª) LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS del hijo serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: - A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: - Todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

- B) RELATIVOS A ESTUDIOS: - Todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/las hijos/as o el/la hijo/ a puedan llevar a cabo en el extranjero.

- C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: - Los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/ a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

- El progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia tiene la obligación de entregar la documentación personal relativa a los menores al otro progenitor no custodio cuando le corresponda el periodo de visitas, estancias o vacaciones. Concretamente habrá de entregar el pasaporte, DNI, tarjeta sanitaria y cartilla de vacunación. El progenitor no custodio deberá devolverla y todo ello se documentará adecuadamente.

No ha lugar a establecer PENSIÓN COMPENSATORIA alguna.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que NO ES FIRME en aquellos aspectos que han sido controvertidos, es decir, la pensión de alimentos y el régimen de visitas y que contra ellos CABE RECURSO DE APELACIÓN.

No obstante, los aspectos en los que ha existido acuerdo ES FIRME ya que, al dictarse según los acuerdos de las partes, contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1817 del Código Civil que establece que la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el art. 1265 de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado. Es decir, en los supuestos anteriores se permite la impugnación conforme a las normas que regulan el régimen general de invalidez del consentimiento en los contratos'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leandro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Gregoria y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 100 euros al mes hasta que mejore su situación económica y se alega entre otras razones que sus posibilidades para el acceso al empleo es muy complicada debida a su escasa formación y su edad y añade que percibe un salario de 400 euros destacando la existencia de otra hija de 24 años .

Por su parte doña Gregoria pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el padre no ha cumplido con lo establecido y señala que el padre no da respuesta de lo que le informa de los gastos e indica que los gastos del menor rondan los 800 euros al mes teniendo en cuenta vivienda, alimentación, educación acudiendo el hijo a un colegio concertado.

Destaca que la hija doña Amelia es independiente económicamente al tener trabajo y refiere que tiene 24 años y recuerda que el padre vende productos actividad por la que ha sido denunciado y que trabaja sin cotizar para ocultar ingresos . Indica que la vivienda que alquila tiene dos habitaciones y concluye que el padre percibe unos ingresos mensuales muy superiores a los 400 euros alegados no siendo precaria su situación.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la sentencia analiza pormenorizadamente la situación económica.



SEGUNDO.- Se discute la pensión alimenticia del hijo común de 9 años de edad de 17 de noviembre de 2010.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y asimismo hay que recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto del llamado mínimo vital que dice entre otras en sentencia de 14 de noviembre de 2016 que: '.... La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ..........' Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida que se presentan nóminas del interesado de 278,15 euros, 279,85 euros, 207,71 euros, 386, 62 euros y la Agencia Tributaria en el año 2017 refleja retribuciones de 1610,04 euros y 2312,51 euros con gastos deducibles de 308,66 euros lo que sitúa sus ingresos en un promedio al mes de 301,15 euros, relatando en el escrito de contestación y oposición a la demanda que percibe una prestación por desempleo por importe de 386 euros al mes manifestando en la vista oral de 8 de noviembre de 2017 que percibe 280 euros de la SS..

Se acredita que el padre abona junto con su pareja una renta de 500 euros al mes por el alquiler de una vivienda según consta en el contrato de 1 de febrero de 2018 que según el mismo reconoce en la vista oral es un piso caro indicando que su pareja le está ayudando a pagar , quien trabaja en hostelería y refiere en la misma vista que el compra ropa al niño, los zapatos .

Sigue relatando que ayuda a su hermano -que es pintor - a hacer alguna chapuza y reconoce unos ingresos de 400 euros y admite que es el presidente de la cooperativa y que no trabaja el turno completo por lo que gana menos Según señala la hija de la que hace mención en la vista oral cuenta ya con 24 años de edad y no se acredita conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC que la misma reúna todavía las condiciones del artículo 93 del CC en orden a su dependencia económica Consta, por otra parte, que doña Gregoria es administradora de empresa - así lo indica en el acto de la vista oral en el interrogatorio que allí se practicó - y que trabaja en un parking de coches que presta servicio a clientes de mercado y DIRECCION001 siendo su salario neto de 1050 euros al mes a 1100 euros por 12 pagas porque las tiene prorrateadas , con contrato de trabajo indefinido acreditándose que en el año 2017 tuvo una retribución de 9907,80 euros con unos gastos deducibles de 629,28 euros lo que cifra sus ingresos mensuales en un promedio de 773,21 euros . Señala también en dicho interrogatorio que ambos son compañeros de trabajo de forma que él tiene la misma categoría profesional aunque no cobra lo mismo porque no trabaja las mismas horas y precisa que él tiene más porque tiene bonificaciones y también tiene la posibilidad de hacer turnos de reemplazo porque trabajan a través de una cooperativa de trabajo social. Y añade que él tiene otros ingresos.

La madre ahora apelada asume pagos de alquiler de 450 euros al mes y el hijo tiene un gasto de comedor de 140 euros al mes en el colegio concertado, al que lo cambió la madre por los problemas en el centro anterior.

El coste del colegio es de 95 euros al mes al haber solicitado una beca y este año - indica la demandante en la misma vista oral - se la han dado y por eso paga esa cantidad , añadiendo que no hace extraescolares porque no las puede pagar.

De esta forma esta pensión así cuantificada , tal y como interesó también el Ministerio Fiscal, sin duda cumple aquellas exigencias de equilibrio y proporcionalidad antes dichas razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Leandro contra la sentencia de 20 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid en autos sobre divorcio contencioso entre dicho litigante y doña Gregoria , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1860 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe