Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 206/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00269/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2019 0001075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.6 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000168 /2019
Recurrente: Ambrosio
Procurador: JUAN SANTIAGO GOMEZ
Abogado: JUAN MARIANO ARRIBAS BLASCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gracia
Procurador: , MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: , PEDRO ARAHUETES GARCIA
S E N T E N C I A Nº 269 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 206 Año 2020
Modificación medidas
Contencioso nº 168/2019
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6

En la Ciudad de Segovia, a treinta de julio de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.;
Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Ambrosio ; contra Dª Gracia ;
sobre autos de modificación de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante,
representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por el Letrado Sr. Arribas Blasco y como
apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr.
Arahuetes García, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 6, con fecha trece de diciembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Santiago Gómez, en nombre y representación de D. Ambrosio , se presentó con fecha 26 de marzo de 2019, frente a Dña. Gracia , debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2014 dictada en los en autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos bajo el número 477/2013 en este Juzgado en los siguientes términos: a) Se declara que el derecho de uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, que ha dejado de serlo, la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , de DIRECCION000 (Segovia)atribuido en su día a los hijos y la madre, quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se mantiene el resto de medidas establecidas en la Sentencia la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2014 dictada en los en autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos bajo el número 477/2013 de este Juzgado, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambos al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aspira el recurrente a la revocación de la Sentencia de instancia que desestimó su demanda sobre modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 10 de marzo de 2014, solicitando en dicha demanda que se atribuyera a ambos progenitores la custodia compartida de los dos hijos menores de los litigantes, Eulogio , nacido el NUM001 de 2005, y Reyes , nacida el NUM002 de 2007, que en la citada sentencia, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, había sido atribuida a la madre, con la conformidad de ambos progenitores. La sentencia de instancia, dictada el 13 de diciembre de 2019 y objeto del recurso de apelación, desestimó la pretendida modificación al no apreciar que se hubiera producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, no apreciando la juez a quo circunstancia alguna relevante que aconseje modificar el actual sistema de guarda materna, partiendo del hecho, que considera de especial relevancia, que desde la separación y durante más de cinco años los progenitores acordaron la custodia materna, sin que se haya probado ningún problema de entidad, ni indicio de que tal sistema de custodia no haya redundado en beneficio de los menores, añadiendo que en la exploración de los mismos, de 14 y 12 años de edad al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, manifestaron querer continuar como hasta ahora, aludiendo la juez a quo al peligro o perjuicio que para la estabilidad de los menores y para el desarrollo integral de los mismos podría suponer el cambio de su actual ambiente familiar.

Frente a ello, alega el recurrente que la sentencia recurrida, en lo que se refiere al fundamento de derecho en que se basa para denegar la custodia compartida, se aparta en extremo de los dictados de la jurisprudencia más reciente, añadiendo que la sentencia de instancia, cuando sostiene que no se aprecia circunstancia relevante que aconseje modificar el actual sistema de custodia, no tiene en cuenta el paso del tiempo, alegando que el hecho de que en su día pactasen que fuera uno de ellos quien ostentase la guarda y custodia de los menores no significa que deba mantenerse a perpetuidad dicho escenario, aludiendo a que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que resulta innegable que el transcurso del tiempo supone una notable modificación respecto del momento en que suscribieron las medidas correspondientes, señalando que la STS 257/2013, de 29 de abril, establece la custodia compartida como regla general, debiéndose aplicar ' siempre que sea posible y en tanto que lo sea', haciendo referencia a la STS 9/2016, de 28 de enero y a la STS 368/2014, de 2 de julio, que trascribe parcialmente. Añade que la exploración de los menores no determina ningún hecho contraproducente, ninguna animadversión para con su padre, sin que pueda otorgarse a dicha exploración la eficacia de una declaración de un mayor de edad, porque no lo son, alegando que no es de recibo el hecho de que no se admita la guarda y custodia compartida por el hecho de que el recurrente trabaje, circunstancia que puede ser un estímulo para los menores, alegando finalmente que conforme un niño crece es necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores.



SEGUNDO.- Así fundado el recurso, el mismo no puede ser acogido.

A efectos de la acción ejercitada, por virtud de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil resulta de todo punto imprescindible la constatación de que se haya producido una modificación y, por lo que respecta a un eventual cambio de custodia de menores, si no sustancial, al menos cierta, de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al determinar las medidas definitivas del divorcio, lo que ineludiblemente precisa una ponderación entre las circunstancias anteriores y las actuales.

En el presente caso, la única modificación que se alega en la demanda y que ha sido constatada es el aumento de la edad de los menores, al haber transcurrido cinco años desde que los progenitores decidieron de mutuo acuerdo atribuir la custodia exclusiva a la madre, si bien de la exploración de ambos menores se desprende que ha sido ejercitada tal custodia de forma muy flexible, y siempre en interés de los mismos. Cierto es que debe ponderarse el hecho de que, como se alega en la demanda, 'Al día de hoy, los niños han ganado en estatura, sabiduría y madurez', pero precisamente por ello no puede dejarse de lado su opinión y su deseo acerca de una circunstancia que les afecta de forma notable, cual es el cambio de custodia, sin que puedan obviarse, como parece pretender el recurrente, sus manifestaciones expresadas en la exploración de los menores, en los que ambos, después de señalar que la relación con su padre es buena, fueron claros cuando manifestaron que desean seguir como hasta ahora, añadiendo que los horarios de su padre, que trabaja en el Parador, resultan incompatibles con estar con ellos, hasta el punto de que en ocasiones se han quedado solos cuando han disfrutado de visitas con su padre, según señalaron, extremo del que se hace eco la sentencia recurrida y no se cuestiona en el recurso. Obviamente, no se trata de penalizar el trabajo paterno como consecuencia de sus horarios, sino de primar el interés de los menores a la hora de fijar el régimen de custodia que les afecta de forma directa, lo que incluso para el progenitor no custodio debe pasar por respetar sus deseos, manifestados con absoluta claridad en la exploración y además expresados por dos menores que, como en la propia demanda se indica, han ganado en sabiduría y madurez, y que manifiestan expresamente, a sus 14 y 12 años (en la actualidad, un año más cada uno) que desean mantener la situación actual, por lo que no se trata tanto de petrificar una situación que, no hay que olvidar, fue constituida de consuno por ambos progenitores, sino de mantener un régimen de custodia con el que los menores, ya con cierto grado de madurez, muestran su conformidad expresa, exponiendo además la circunstancia que, a su entender, constituye obstáculo para la custodia paterna, cual es lo que consideran incompatibilidad del horario de trabajo de su padre con el ejercicio de aquélla, extremo que no parece cuestionarse en el recurso y que debe ser tenido en cuenta, dado el interés de los menores que, en todo caso, debe primar, y que es en lo que se funda esencialmente la sentencia recurrida por lo que, aún siendo la custodia compartida de preferente aplicación conforme a la más reciente jurisprudencia, que incluso viene aplicando esta Sala habitualmente, teniendo en cuenta cada caso concreto en el presente supuesto no se aprecia la concurrencia de circunstancia objetiva y trascendente (como indica la STS 527/2018, de 25 de septiembre de 2018) que aconseje la modificación de la custodia en su día acordada por los progenitores, y que ha venido funcionando de forma totalmente satisfactoria en interés de los menores, según se desprende de su exploración, siendo por todo ello que, en definitiva, la sentencia recurrida debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ambrosio frente a la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 en procedimiento de modificación de medidas definitivas supuesto contencioso nº 168/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Segovia, confirmamos la referida sentencia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.