Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 31/2021 de 18 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Civil
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: ALFAYA OCAMPO, JUAN MANUEL
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 36057370062021100281
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:1548
Núm. Roj: SAP PO 1548:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Equipo/usuario: BN
Recurrente: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ
Recurrido: Aurelio
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: FERNANDO CABADAS GARCIA
Vigo, dezaoito de xuño de dous mil vinte e un.
VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 1104/19 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Vigo ós que correspondeu o rolo 31/21, nos que aparece como parte
É o maxistrado
Antecedentes
'ACOLLO TOTALMENTE a demanda interposta por Aurelio contra de BANCO SANTANDER, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:
1º. Condeno a BANCO SANTANDER, SA a aboarlle ao demandante unha indemnización de 47.517,18 euros, co xuro legal dos cartos desde a data da reclamación xudicial.
2º. Condeno a BANCO SANTANDER, SA a pagar as custas procesuais.'
Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 17 de xuño de 2021.
Fundamentos
Fronte a esa decisión álzase o demandado polo canle do presente recurso de apelación, sobre o que cómpre realizar unha serie de puntualizacións importantes, directamente relacionas cos postulados de reformatio in peius, dispositivo, e de congrenza das sentenzas, para así centrar adecuadamente esta alzada. Estámonos referir: A) Que se equivoca a parte recurrente cando afirma no escrito de recurso que o actor exercitou, prioritariamente, unha acción de nulidade por vicio no cosentimento, e de xeito supletorio, a acción indemizatoria dos artigos 38 e 124 da LNMV, pois foi á inversa, resolvendo -e estimando- precisamente a sentenza de instancia esta petición, que era, reiterámolo, a principal. B) Que, igualmente, erra o apelante cando enfoca o seus alegatos sobre a compra dos bonos no ano 2012 pois a acción exercitada polo demandante tiña por obxecto a compra por canxe das accións no 2014. C) Que, conseguintemente, todo o discurso argumental que o apelante fai á marxe das accións -é dicir, sobre os bonos-, e da acción indemnizatoria -caducidade da acción de nulidade- deben quedar fora desta contenda.
Pois ben, antes de nada cómpre advertir, que tal como xa abordou e resolveu esta Sala, e conforme á doutrina xurisprudencial sentada a raíz da sentenza do TS de 19 de febreiro de 2018, a consumación do contrato e o vencimento do erro son presupostos, non alternativos, senón de obrigada concurrencia, para o inicio do cómputo da prescripción. Ainda que o contrato estea consumado, ou sexa, se teñan realizado todas as prestacións pactadas entre as partes contratantes, se o erro inicial persiste, o prazo non corre. Igualmente, se supérase ese erro inicial, pero non se esgotou o contrato en todas as súas consecuencias, non hai ainda dies a quo dado que, de seguirse a tese contraria, estaría efectuarse unha interpretación normativa contra legem ( artigo 1301 do CC).
Sentado o anterior, o motivo non pode acollerse pois o certo é que, tal como atinadamente lembra a sentenza recurrida, a parte demandante veu deducir, de xeito principal, unha pretensión de responsabilidade, ao abeiro dos artigos 38 e 124 da LNMV, non sobre a subscrición dos bonos no ano 2012, senón verbo da adquisición das accións no ano 2014, propiciada polo canxe ou conversión dos bonos. E tomando como obrigada referencia, xa que logo, esta segunda operación, ainda que a subscrición das accións implicaría o intre da consumación contractual, o subscritor non tería superado o erro, o que tivo lugar moito tempo despois, concretamente o día 7 de xuño de 2017, no que decídese a resolución da entidade emisora das accións por decisión da Xunta de Unidade de Resolución, executada polo FROB nesa mesma data, xa que é únicamente a partires dese día cando o demandante poido enterarse de que as accións tiñan un valor cero, saindo así do erro, mentres que antes estaba confiar na información favorable que verbo do Banco viña ofrecendo este último.
Rexeitamos o motivo do recurso.
Como a invocación é un tanto confusa reproducimos literalmente o motivo:' Es importante destacar que, la actora lejos de sufrir una pérdida patrimonial, cuando se produjo el canje por acciones, obtuvo una ganancia. A nuestro juicio se produce una clara vulneración de la doctrina de los actos propios habiendo transcurrido casi 3 años desde que el cliente dispone de las acciones en su cartera de inversiones sin interponer la reclamación'. E con cita, entre outras, da sentenza da Audiencia Provincial de Valencia, Sección Oitava, de 23 de setembro de 2019, engade que 'en la cual se establece en un caso idéntico al presente que el actor no sufrió perdida o perjuicio económico, sino un beneficio que podía haberse hecho efectivo de haberse ordenado la venta de las acciones que cotizaban en bolsa'; e da sentenza da Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 23 outubro de 2013, sobre 'la imposibilidad de reclamar a una entidad por la bajada de cotización de las acciones...'.
Consideramos que ven suscitar o apelante é o intre de referencia a tomar en consideración para fixar o valor das accións, ora o da compra, ora outro postreiro, pois de seguirse ese primeiro criterio, non cabería falar de prexuizo, pois a depreciación de valor das accións traería causa exclusiva do cliente ao non véndelas.
A cuestión xa foi sopesada e resolta por este tribunal, que ainda que resolvendo aos efectos restitutorios do artigo 1303 do CC, estimamos aplicable a este caso, decidindo que nun contexto de erro do sucritor das accións, propiciado precisamente polo propio banco emisor, ao dar unha información sobre a súa situación económico-financiera desaxustada coa realidade, esta moito pior e máis preocupante que a anunciada, non pode imporse a aquel primeiro a obriga de proceder á inmediata realización das acción, so pena de que, de non facelo, perdería o seu dereito a ser resarcido pola depreciación postreira, dado que, en fin, o comprador seguía confiando na bonanza da sociedade, e no seu lóxico corolario, da conservación do valor das accións, e nunha operación, en fin, de adquisición por canxe, emprendida por unha persoa á que, polo seu perfil aforrador, non lle era exixible a venda máis ou menos inmediata dos títulos. Estimamos, en definitiva, que mentres non se supere o erro debe facerse responsable á entidade bancaria das fluctuacións do valor que as accións experimenten dende o intre no que foron adquiridas e entregadas.
Certo é que non existe un posicionamento pacífico entre os tribunais sobre este extremo. Os defensores da devolución do valor das accións segundo a cotización de cada momento, aducen en favor desta tese que a perda de valor das mesmas é pura consecuencia da decisión libérrima do cliente, de non dispor das accións, procedendo a súa venda no mercado.
Sen embargo, inclinámonos pola postura de que a baixada na cotización das accións non debe facerse recaer sobre o que actuou polo erro provocado pola parte contraria, senón sobre esta, como incumpridora da esencial obriga de informar. E non semella conforme á realidade social, insistimos, que un cliente consumidor, e de claro perfil aforrador, adquira as accións para que proceda vendelas inmediatamente, cun afán especulativo que non ten, de tal xeito que, se non o fai, repercutir sobre el a baixada de valor das accións.
Por outra banda, e de seguire esta última postura, ningún enriquecimento observamos no cliente, por mor do fenómeno da menor cotización das accións que a que tiñan ao tempo da da súa adquisición. E é que non cabendo ningunha dúbida de que na determinación do prexuixo o cliente debe devolver todas as rendibilidades obtidas -os posibles dividendos, por exemplo, das accións-, pois se non se fixer así habería un lucro sen causa ao seu prol, a disminución de valor das accións non supuxo, en cambio, ningunha ventaxa ou beneficio para el.
Por último, o discurso que mantemos aparece como o máis acorde coa natureza e alcance da negociación emprendida, que ainda que desenvolvida en dúas faxes, compra dos bonos, e canxe dos bonos por accións, en realidade é única e total. E considerada a relación negocial como un todo inseparablemente unido e indiferenciado, esa unidade xurídica obriga a acudir exactamente ao mesmo inicio da relación contractual total, para repoñer ao cliente nesa situación patrimonial inicial, na que dispuña dun activo representado polo diñeiro co que comprou os bonos.
A invocación debemos desestimala conforme á doutrina sentada polo TS e TXUE, que ven consagrar, en definitiva, a compatibilidade entre a promoción da acción e a calidade de accionista do demandante, por aplicación do principio de especialidade.
En efecto, a sentenza do TS de 3 de febrero de 2016, con cita da do TXUE de 19 de decembro de 2013 (caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG), proclama que 'las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son
Rexeitada a alegación, procedemos entrar agora na cerna propiamente dita do asunto, facendo obxecto de estudo e tratamento separados a información para as dúas operacións, de 8 de xaneiro de 2014 e 20 de xuño de 2016, comezando por esta última.
Compartimos a decisión e a valoración que o xulgador a quo realiza dos distintos medios de proba que constan na causa, cunha afirmación dunha falta de coincidencia entre realidade económica e a información económica do folleto, que esta Sala xa tivo ocasión de proclamar en numerosos procesos e nos que a parte demandada foi a mesma.
E como vimos razoando, atopámonos, realmente, ante un problema de proba, que debemos resolver partindo das regras que sobre a carga da proba sanciona o artigo 217 da L. A. C..
E sendo verdade que, dunha primeira ollada deste precepto, podería inicialmente colexirse que a acreditación do feito, de que os folletos non representaban a imaxe fidedigna do Banco, incumbiría ao demandante, pois nese feito ampara o erro no consentimento desencadenante da nulidade contractual, os postulados de dispoñibilidade e facilidade probatorias, que reseña igualmente o artigo, relativizan aquel primeiro criterio. A complexidade e enormidade de operacións e datos contables, propios de toda entidade bancaria, unido á condición de minorista, e lega nesa materia, dos clientes, conducirían á exixencia dunha proba diabólica ou de práctica imposible realización por parte destes últimos, se ao dito engadimos, en fin, as esperadas renuencias da entidade bancaria a unha indagación contable allea, exhaustiva e coa subministración de todo o soporte documental necesario. A exixencia probatoria ao actor debe quedar moi matizada e mitigada por causa daqueles principios. En todo caso, e ainda que sigamos o posicionamento probatorio do demandado, proclamando a presunción de veracidade dos folletos, consideramos que existen na lite probas directas e datos indiciarios dabondo, que demostran que os mesmos reflictaban unha imaxe distorsionada da súa verdadeira situación económico-financiera, moito pior da anunciada.
O problema de se o folleto da unha imaxe exacta da situación económica do Banco demandado xa aparece resolto, reiterámolo, por numerosas sentenzas ditadas polos tribunais, e que apreciaron a falta de información sobre esa situación con fundamento nunhas probas que son lóxica e esencialmente coincidentes coas que se achegaron a esta lite. (Entre outras moitas, sentenzas da AP de Barcelona, Sección 11ª, de 18-6 e 1-10-2019; da AP de Alava, Sección 1ª , de 17-6 e 11-11-2019; da AP de Xirona, Sección 2ª, de 14-10-2019; d AP de Barcelona, Sección 1ª, de 9-12-2019; da AP de Granada, Sección 4ª, de 29-11-2019; da AP de Oviedo, Sección 5ª, de 11-11-2019; da AP de Valladolid, Sección 3ª, de 8-11- 2019; da AP de Madrid, Sección 20ª, de 6-11-2019; da AP de A Coruña, Sección 3ª, de 15 e 30-10-2019; da AP de A Coruña, Sección 5ª, de 11-9-2019; e da AP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22-10 e 21-11-2019).
Tamén as sentenzas desta Sala, de 10 de xuño de 2020, 9 de xullo de 2020, dúas de 22 de xuño de 2020, ditadas nos rolos de apelación números 631 e 856 de 2019, e outras tres de 30 de xuño de 2020, ditadas nos rolos 889/19 e 1 e 61/2020.
Ante a coincidencia de probas entre os distintos procesos seguidos contra o Banco Popular (en realidade, o único instrumento de proba parcialmente diferente será comúnmente a pericia proposta por cada demandante en cada lite), a valoración de todo o acervo ten que ser tamén idéntica, ata chegar, en fin, á conclusión, igualmente compartida, de que o folleto de emisión de accións de 2016 non expresaba a verdadeira imaxe económico financieira da entidade emisora neses dous momentos. As identidades conducen real e inevitablemente a unha repetición de apreciacións probatorias e argumentos, máis que propiamente a un estudo de cada proceso de xeito illado e marxinando os demáis, se non se quere rematar, en fin e derradeiramente, co indesexado e inaceptable resultado de resolucións contradictorias.
Finalmente, e dada a lóxica trascendencia que as probas periciais solen ter nestes casos, facemos unhas consideracións sobre a natureza e alcance das mesmas e a súa toma en consideración polos tribunais, reproducíndose por igual neste extremo as reflexións xa realizadas en anteriores resolucións, de plena aplicación ao suposto litixioso.
É verdade, en segundo lugar, que o artigo 347. 1-5º permite a crítica do ditame da parte contraria, pero este labor debe acometerse sen separarse obviamente dos dous criterios anteriores, e semella incluso que a norma defíreo ao intre do xuizo.
En terceiro lugar, e con independencia dos coñecementos teóricos e prácticos que se requiren en todo perito, e deducibles da súa idónea titulación, a valoración de todo ditame pericial realizarase polo órgano xudicial dacordo coas regras da sana crítica, ou sexa, mediante unha operación intelectual destinada á correcta valoración das probas practicadas, a través da lóxica, as máximas de experiencia e os coñecementos científicamente afianzados.
E, en cuarto lugar, e no dilema, de resolución case nunca doada, de contraste de ditames periciais non exactamente coincidentes, e ata completamente contradictorios, sabido é que para decidirse, en todo ou en parte, por un deles, temos que atender, ao carón do título, coñecemento e experiencia de cada perito, ao seu discurso. A capacidade de convicción do perito, que pode resultar inicialmente predecible da súa titulación, debe ir forzosamente acompañada dunha obxectividade e rigurosidade no argumentario que o faga fiable e convenza. Discursos ríxidos, pechados, reticentes ou ocultacionistas restan credibilidade ás pericias, contrariamente aos posicionamentos periciais abertos e receptivos.
Por outra banda, a función que a Norma atribúe á CNMV acerca do folleto informativo non serve para afirmar que este reflictaba a imaxe real do Banco emisor das accións, dado o limitado alcance desa función. A CNMV soamente controla o cumprimento dos requisitos legais na vertente formal, non é un supervisor -alomenos inicialmente- de contidos propiamente ditos, sendo o emisor quen compila e facilita a información que o folleto contén. En expresión do artigo 38, párrafo penúltimo, da actual Lei de Mercado de Valores 'a incorporación aos Rexistros da CNMV da información periódica e dos folletos informativos só implicará o recoñecemento de que aqueles conteñen toda a información requerida polas normas que fixen o seu contenido e en ningún caso determinará responsabilidade da CNMV pola falta de veracidade da información en eles contida'.
A este respecto debemos puntualizar: A) Que eses cambios afectaban por igual a todas as entidades bancarias, e non temos constancia de que outros Bancos presentaran desfaxes por ese motivo, e de igual, semellante ou incluso menor calado. A parte demandada nin tan siquera relata algún caso. E a pericia dos demandantes nega o argumento, B) Que o cambio normativo non implicaba unha descalificación dos criterios contables anteriores. C) Que ainda que partíramos das pautas contables establecidas pola normativa vixente ao tempo da ampliación de capital pola emisión de accións, o desaxuste existiría igualmente. D) Que o Banco xa era coñecedor deses cambios antes desa operación, e sen embargo non fixo constar no folleto, coa necesaria claridade e especificidade, as consecuencias contables concretas derivadas do cambio.
O folleto informativo sobre o aumento de capital do ano 2016, baixo o rótulo de 'incertidumes que poideran afectar aos niveis de cobertura', expresa como factores desa incerteza a entrada en vigor da circular 4/2016 o 1 de outubro de 2016. E advirte que ese escenario incerto, xunto ás características das exposicións do Grupo, aconsellan aplicar criterios moi estrictos na revisión das posicións dubidosas e inmobiliarias, que poderían dar lugar a provisións ou deterioros durante o exercicio 2016 por un importe de ata 4.700 millóns de euros, e engadindo, en fin, que de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente perdas contables en torno aos 2.000 millóns de euros, así como que habería unha suspensión temporal do reparto de dividendos.
Pero a reseña vai acompañada destas outras: A) Que existen outros elementos de incerteza como o medramento económico máis feble do esperado había uns meses, a preocupación pola rendibilidade financieira, a inestabilidade política e a incertidume sobre a evolución dos procedimentos xudiciais e reclamacións formulados contra o Grupo, e máis concretamente en relación coa cláusula solo. B) Que nembargantes a suspensión temporal do reparto de dividendos anticípase a intención do Banco de reanudar o pagamento tan pronto como o Grupo informe de resultados consolidados trimestrais positivos en 2017. C) Que as perdas contables por 2.000 millóns de euros quedarían íntegramente cubertas polo aumento de capital.
Estimamos que ese texto conxunto do folleto informativo non colma as exixencias referidas á expresión real da situación económico-financieira do Banco xa que: A) A excepción da mención da influencia na contabilidade do Banco das reclamacións xudiciais e extraxudiciais en torno á cláusula solo (afirmándose, ademáis, que é remota a aplicación retroactiva da declaración de nulidade das cláusulas solo), descoñecemos, tanto a realidade mesma como a súa repercusión na situación contable do Banco, dos outros factores, de crecimiento máis feble, inestabilidade política e preocupación pola rendibilidade financieira. B) Que as provisións de 4.700 millóns de euros para o exercicio 2016, así como de perdas contables por 2.000 millóns de euros se quedaban moi curtas. C) Que se anuncia, sen fundamento, un reparto moi próximo de dividendos para o ano 2017.
Das mencións que realízanse no folleto informativo de todos estes compoñentes coleximos que o propósito do Banco era, non contribuir con elas a dar unha imaxe o máis exacta posible da súa verdadeira situación económica, certamente pouco saneada, senón, precisamente, o de disfrazala, ao expresar e hipervalorar, por unha banda, causas futuribles e externas ao propio Banco, como supostamente distorsionadoras da contabilidade (preocupación pola rendibilidade financieira, feble crecimiento, inestabilidade política...), e cuxa realidade e influencia contable non se acreditan -reiterámolo-, e relativizar e dulcificar, por outra, os problemas internos, graves e non precisamente coxunturais, como se postulan, dado que, e fin, estamos ante un problema extructural e de capacidade negocial ou de cumprimento das obligacións ao seu cargo, defecto que ven en realidade reflictar a paraxe que examinamos, cando de xeito elocuente di literalmente que co aumento de capital quedarían íntegramente cubertas as perdas esperadas de 2.000 millóns de euros 'a efectos de solvencia'. A superación das dificultades económico financieiras do Banco era a razón de ser do aumento de capital, e non a pura iliquidez, como se propugna na pericia da parte demandada.
Ademáis, e de seguirse o posicionamento da entidade bancaria, da influencia -profunda- das novas normas contables na imaxe fidedigna da mesma, poido -e debeu- en todo caso o Banco reflictar perfectamente no folleto as consecuencias contables desa incipiente normativa, con máis concreción e separadamente dos demáis factores deformadores, pois tiña coñecemento do cambio dende meses antes ao anuncio de ampliación de capital.
A nova normativa era plenamente coñecida polo Banco antes de realizar a ampliación de capital. Conseguintemente, admitindo que non foran aplicables os novos criterios valorativos, iso non excluía que o Banco debera consideralos á hora de tomar o acordo de ampliación de capital, dada a trascendente -e confesada- repercusión dos cambios normativos sobre os resultados contables, decisivos para unha determinación certera da situación económico-financiera da entidade, e para o investimento de futuro dos subscritores das accións, con pleno coñecemento de causa. Expresado doutra maneira, sendo consciente o Banco do impacto dos recentes e máis prudentes criterios valorativos agora establecidos, se o Banco quería esgotar o mandato lexislativo, de dar no folleto unha imaxe fidedigna do seu estado, debía facer, polo menos, a correspondente advertencia, e non de xeito xeral ou abstracto -que sí fixo-, senón cun cálculo prospectivo, ainda que for aproximativo, dos novos resultados contables por mor da recente normativa. A entidade emisora, sabedora de que esa novedosa normativa ía influir de maneira determinante na percepción da súa imaxe por parte dos potenciais subscritores das accións, debería formular no folleto, nun comportamento consecuente e leal, as dúas alternativas ou prantexarse os dous escenarios, o máis favorable e o máis adverso, como polo demáis resulta usual no eido financiero, pois, en fin, xa dispuña das novas pautas de contabilidade. Os folletos fan a referencia ao novo marco lexislativo, pero non sacan nin reseñan consecuencias económicas concretas que sirvan de orientación aos futuros subscritores das accións.
Por outra banda, as consecuencias contables e sobre a imaxe real da entidade non serían puramente hipotéticas, como se anuncia ('poderían dar lugar a provisións e deterioros'), nin puntuais ou coxunturais, senón certas, de calado, e derivadas, como logo veremos, dunha situación interna non saneada precisamente, ao demorarse indefinidamente unhas dotacións ou provisións que eran perentorias, inexcusables e urxentes para cubrir a morosidade dos clientes prestameiros, cada vez maior, e a desvalorización, igualmente crecente, dos inmobles dados en garantía dos préstamos hipotecarios.
En derradeiro termo, a normativa contable, a piques de entrar en vigor, máis exixente que a anterior e, conseguintemente, coa súa negativa repercusión sobre os resultados económicos do Banco, era de especial toma en consideración para unha operación que ía xurtir efectos, precisamente, cara o futuro, tal como se describe o contido do folleto no artigo 37.1, parágrafo segundo, da LMV, texto refundido aprobado polo Real Decreto Lexislativo de 23 de outubro de 2015, cando nel se salienta que o folleto informativo deberá permitir aos inversores facer unha evaluación '... das expectativas do emisor...'. E as expectativas de futuro dependían en grande medida dos novos criterios contables.
Verbo dos institutos da reexpresión e reformulación de contas efectuamos as seguintes consideracións, de utilidade para a resolución da controversia controversia: A) É verdade que reexpresión e reformulación de contas son conceptos netamente diferenciados, pero non é menos certo que a multiplicidade de circunstancias, obxectivas (contitativas e cualitativas) e subxectivas (propósito fraudulento ou non por exemplo) que rodean unha situación de contabilidade errada, fan moitas veces difícil elexir entre unha e outra solución sanadora. B) En situación de dúbida sole optarse pola reexpresión das contas, sendo excepcional a reformulación, polo obvio desprestixio, entre outros motivos, que esta representa para a entidade, comparativamente con aquela primeira. C) A posibilidade de reformular as contas anuais aparece sancionada tanto no artigo 38 c) do Código de Comercio como no Marco Conceptual da Contabilidade do PXC, que, ao desenvolver o postulado de prudencia valorativa (deberán terse en conta todos os riscos, con orixe no exercicio ou outro anterior, tan pronto sexan coñecidos) indican que 'excepcionalmente, se os riscos se coñeceran entre a formulación e antes da aprobación das contas anuais e afectaran de maneira moi significativa á imaxe fiable, as contas anuais deberán ser reformuladas'. D) En conexión coas observacións anteriores, un elemento referencial para a reformulación de contas é o intre da advertencia do erro contable, que debe detectarse antes da aprobación das contas anuais. A reformulación procede cando se coñece e advirte un risco entre a formulación e a aprobación. E sempre e cando afecte de maneira importante, significativa á imaxe auténtica da entidade. É o que chámase materialidade.
Pois ben, partindo deses parámetros, e elexindo o último, por ser o máis representativo, se proclama a materialidade polo informe do Departamento de Informes Financieiros e Corporativos da CNMV, de data 23 de maio de 2018, coa reseña duns datos que levanlle proclamar que a reexpresión implicou realmente un axuste negativo do 3,5% do patrimonio neto consolidado do exercicio 2016, que xa de por si, e abstracción feita doutros valores subxectivos a tomar igualmente en consideración, debería considerarse material.
E o informe puntualiza que se acudíramos á normativa anterior, representada pola resolución de 14 de xuño de 1999 do Instituto de Contabilidade e Auditoría de Contas, os axustes na conta de resultados serían de 126 millóns de euros, que suporían un 1,14% do patrimonio neto de 2016, por riba do criterio orientativo da norma, que tiña unha forquilla de mínimo e máximo do 0,5% e o 1%.
Advirte igualmente o informe que ainda partindo do parámetro de materialidade fixada por PwC, do 1%, inferior aos anteriormente reseñados, seguiría haber materialidade pois o auditor parte dun desaxuste contable de 114 millóns de euros soamente, cando o desaxuste real, despois de facer as pertinentes e obrigadas correccións, ascendía a 387 millóns, importe que supuña máis do triplo da materialidade tomada en consideración polo auditor.
O informe remata por afirmar, xa que logo, que dende un punto de vista contitativo os desaxustes son materiais e que, conseguintemente, a información financieira consolidada do Banco Popular do exercicio 2016 non representaba a imaxe fidedigna da súa situación financiero patrimonial. E puntualiza que, de maneira adicional, existen outros factores cualitativos que reforzan a conclusión de gravidade. Os desaxustes por insuficiencias de provisións individualizadas respecto a riscos da carteira crediticia, ou o desglosamento dunhas ratios de capital regulatorio mellores das reais, por non terse deducido del determinadas financiacións a clientes (co específico obxectivo de adquirir accións na operación de aumento de capital de 2016), e polo montante nada despreciable de 239 millóns de euros, serían feitos vehemente indiciarios da intencionalidade de incurrir neses erros.
O argumento da reexpresión non sirve entón de substento ao posicionamento do demandado.
A primeira radica en que ainda que insolvencia (pasivo superior ao activo) e iliquidez (falta actual de activo efectivo) son conceptos distintos, non son irreconciliables. Incluso se complementan e un pode ser consecuencia do outro. A falta de solvencia sole acarrear a ausencia de cartos para facer fronte ás necesidades inmediatas. E un estado máis ou menos prolongado de falta de numerario acostuma ser indicativo dun estado de débedas que supera crónicamente aos créditos. Pero pódese perfectamente ser solvente, e non dispor, á vez, de liquidez e, contrariamente, ser insolvente e ter inicialmente diñeiro para pagar as débedas presentes, as máis próximas, vencidas e actualmente exixibles. Conseguintemente, a falta de liquidez nos albores do ano 2017, que o Banco invoca como a causa directa e única da súa resolución, non significa forzosamente que tiver unha economía saneada antes.
A segunda das puntualizacións estriba en que a referencia temporal para indagar sobre se o folleto reflictaba ou non a imaxe real da entidade bancaria debemos atopala, loxicamente, nas épocas presentes e inmeditamente anteriores ao aumento de capital pola emisión das accións. Máis iso non exclúe que analicemos igualmente os feitos posteriores, na medida que os mesmos poden axudar a comprender cal era a situación económico financieira do Banco antes. Por exprésalo con outras palabras, se despois da ampliación de capital, e moi próximo a esa operación, se destapara unha grave e irreversible crise da entidade, podería presumirse, nunha orde natural de suceder as cousas, que esta crise tería as súas raíces -alomenos en parte- no estado do Banco antes da ampliación de capital. E chegados a este punto, o Banco vencella a resolución levada a cabo pola Xunta Única de Resolución o día 7 de xuño de 2017 á fuga de depósitos que se produxo nos dous meses anteriores. Pero esta invocación, da fuga de depósitos, como a causa -única- motivadora da resolución non está en absoluto acreditada, e a demostración deste feito compete exclusivamente a ela, non só en canto que é a que alégao, senón tamén por dispoñibilidade e facilidade probatorias. E é que se acudimos ao texto do acordo de resolución, cuxo contido non foi posto en entredito polo Banco, no mesmo se deixa expresa constancia de que as graves dificultades económicas, que ían desencadenar a resolución, xa tiñan aflorado en decembro de 2016, como deixamos sentado.
Efectivamente, no epígrafe 2.2.2 do acordo de resolución, baixo o rótulo de 'plan de resolución', se indica literalmente que 'o 5 de decembro de 2016, a XUR na súa reunión executiva adoptou a versión 2016 do Plan de Resolución para o Grupo. No plan de resolución, a XUR evaluou que a liquidación do Grupo nun procedimento normal de insolvencia non é fiable'. A XUR estaba proclamar, xa en decembro de 2016, é dicir, antes da fuga de depósitos, en abril e maio de 2017, o estado de insolvencia da entidade que obrigaba a súa resolución, e non a través dos procedimentos normais de insolvencia, que eran inadecuados, dado o impacto adverso que a liquidación do Grupo ía ter na economía, e especialmente no sistema financiero español.
Pois ben, se xa en decembro de 2016 o Banco pasaba por graves dificultades económicas: A) Non pode invocar como causa da súa resolución a fuga de depósitos, en canto producida en meses posteriores. B) Esa situación de insolvencia en decembro de 2016, proclamada pola XUR, non aparece realmente discutida polo Banco. C) En todo caso, e de afirmar o contrario, o onus probadi recaería sobre el, traindo á lite instrumentos de proba que contradixeran aquela proclamación. D) Por outra banda, a situación de insolvencia, xa apreciada en decembo de 2016, facía máis improbable que esa situación de crise tivera a súa orixe entre o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital, e o mes de decembro. O curto espazo de tempo, de apenas sete meses, fai máis factible a afirmación de que a insolvencia da entidade xa existía ao tempo do aumento de capital en maio de 2016, probabilidade que obrigaba ao Banco a un maior esforzo e rigor probatorios, que non fixo.
O plan de resolución, datado xa en decembro de 2016, implicaba que en tal intre a entidade bancaria presentaba perdas que tiñan esgotado ou mermado significativamente os fondos propios, ou que o seu activo era inferior ao seu pasivo, ou que se encontraba en situación de insolvencia, polo que existían elementos de xuizo para estimar a probabilidade razoable de que algunha desas críticas situacións arrincaba de antes de maio de 2016. A probabilidade que sostemos desprazaba á entidade bancaria a carga de probar que a información económica proporcionada polo folleto respondia de maneira realista, e fuxindo de todo voluntarismo, ao seu activo e pasivo. E esa proba non se aportou. E, en fin, resulta lóxico pensar, por non faise proba en contrario, que algunha das situacións que deron despois lugar á resolución, insolvencia, inferioridade do activo ao pasivo, ou perdas significativas, e que se manifestaron en decembro de 2016, ou xa concurrían en maio dese ano, ou era previsible que aconteceran, e nada diso plasmouse no folleto.
A mesma consiste en que o Banco ten que dar inexcusablemente unha imaxe fidedigna do mesmo, e dentro deste marco obligacional, franco e total, non soamente vai ter trascendencia a entidade económica dos erros contables, senón incluso eses mesmos erros. Dito doutro xeito, se a contabilidade anunciada, lonxe de representar ganancias, reflicta perdas, ainda que estas sexan cativas, pode constituir un muro difícilmente salvable para investimentos das persoas inexpertas nestas materias, como son os clientes minoristas. Inversamente, a proclamación contable de ganancias, ainda menores, son obviamente un estímulo ó propósito investidor, e especialmente se o folleto anunciador magnifica os aspectos positivos da entidade, como aquí sucede. Nunha empresa en perdas resulta difícil que os minoristas invirtan, contrariamente aos investidores expertos, que poden -e ata solen- aproveitar a oportunidade inversora, precisamente, nesas coxunturas económicas desfavorables e que normalmente se reflictan nunha desvalorización das accións, que espérase sexan puramente coxunturais. Se o incremento de capital tivo lugar nun escenario de perdas, o importante non é tanto o volume das mesmas como o feito mesmo da súa existencia. O quantum das perdas ten unha importancia relativa, podendo influir nas decisións económicas e de investimento dos clientes minoristas calquera que sexa.
Primeiramente, como consecuencia da política -arriscada- de expansión do Banco hacia as Pymes e familias, iniciada en 2008, e coa aparición da crise económica, se produxo un significativo aumento dos créditos morosos e dos activos tóxicos, progresivamente desvalorizados verbo na taxación inicial, que forzaban facer as oportunas provisións correctoras.
En segundo termo, a entidade bancaria decide non dar a debida importancia á crecente morosidade, e ignorar a perda, galopante, de valor dos inmobles dados en garantía dos préstamos, manténdoos no activo do Banco en valores irreais, e non efectuando entón as necesarias dotacións para cubrir ou compensar eses desfavorables avatares, anunciando mesmo a entidade bancaria, enfaticamente, que dispuña de 'colchón dabondo'. A proba pericial da parte demandante pon de manifesto a 'supervaloración' dos activos inmobiliarios dados en garantía de préstamos hipotecarios.
En terceiro lugar, ao non efectuar as inexcusables e suficientes provisións, coas conseguintes correccións do balance á baixa -permítase a expresión-, estábase, por unha banda, silenciándose o desfaxe, e por outra, dándose unha imaxe irreal da entidade, que se trataba de ocultar coa fórmula de ampliación de capital mediante a emisións das accións.
En cuarto lugar, as insuficiencias provisorias e os conseguintes desaxustes contables do ano 2016 non dimanan dese ano senón dos exercicios anteriores, tal como polo demáis veu admitir o propio Banco na comunicación do feito relevante de data 3 de abril de 2017, no que explícita e literalmente se indica que 'o groso' do efecto relacionado cos créditos dubidosos 'provén de exercicios anteriores a 2015'. Esta afirmación, inequívoca, incondicionada e solemne polo contexto no que prodúcese, resulta irreconciliable coa alegación de que os desfaxes foron posterioes á operación de aumento de capital de 2016, e estes non se trasladaron, en cambio, ao folleto.
Derradeiramente, a xeito de recapitulación, se para o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital mediante a emisión e subscrición de accións, se anunciaba no folleto un estado de bonanza económica e un futuro prometedor - ingredientes necesarios para levar aquela operación a bo porto-, e poucos meses despois éntrase, en cambio, nunha situación de creba irreversible, que orixinou a resolución da entidade e a súa venda polo valor simbólico dun euro, a deducción lóxica -a falta doutra explicación razoable que non dase pois a fuga de depósitos non a é, consonte ao razoado- é a de que o folleto contiña unha deformación da contabilidade.
Por todo o reseñado, o motivo do recurso do demandado, referido á compra do ano 2016, non pode estimarse.
A responsabilidade pola información correcta do folleto aparece sancionada no artigo 38 da LNMV, e faise recaer, entre outros, sobre o emisor ou oferente, os que 'serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.
Pola súa banda, o artigo 124, en relación cos artigos 118 e 119, establecen a mesma responsabilidade, agora derivada de que non se conteña unha reseña fidedigna da sociedade emisora nos informes anual e de auditoria, e informes semestrais -non os trimestrais-.
Finalmente, o artigo 27 do Real Decreto 1310/2005, de 4 de novembro, baixo o rótulo de 'período de validez do folleto informativo', dispón que 'los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación...'.
Por resumir a normativa, a responsabilidade do emisor pode traer causa do folleto de emisión, que ten unha validez de doce meses, ou, fora desas datas, dos informes anuais ou semestrais, legalmente sancionados. Pois ben, como no presente caso as accións foron subscritas en xaneiro de 2014, ou sexa, máis aló dese prazo dun ano, a acción tan só debemos examinala partindo de se os informes anteriores a 2014, e moi esencialmente, os do exercicio 2013, reflictaban a verdadeira imaxe económico-financiera da sociedade.
En definitiva, os peritos, previo exame das contas de resultados e balances do 2013 -e anos anterior e posterior- ditaminan que eses informes distorsionaban a imaxe económico-financieira da entidade dese ano, dando a entender, repetidamente, que as contas do exercicio 2013 - como as do 2014- daban entender que a situación do Banco era solvente, e que coa ampliación de capital de 2012 se tiñan superado os problemas da entidade, feito que resultaba, e resultou, falso.
E a proba pericial se conxuga coa xa reseñada comunicación de feito relevante de data 3 de abril de 2017, no punto no que a propia entidade bancaria, despois de recoñecer desfaxes contables, asevera e admite que 'el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015', expresión esta última, de 'exercicios anteriores', que leva a retrotraermos como mínimo ao ano 2013.
E a pericia do demandante, en derradeiro lugar, non aparece desdita, en absoluto, pola pericia do demandado, informe pericial este último, que lonxe de centrarse -tamén- na contabilidade informada sobre ese exercicio de 2013, pasa por alto este extremo, centradno so seu discurso sobre o folleto informativo, o que non é do caso, e en referencia, igualmente exclusiva á emisión do ano 2016.
En resumo, e tal como atinadamente afirma o actor recurrido, 'se as contas do 2013 -e 2014- houber representado a realidade do Banco Popular, unha vez convertidos os bonos en accóns, habería intentado vendelas, buscando salvar ao menos unha parte do seu investimento, pero iso non se produxo, pola ocultación de información que Banco Popular fixo das súas contas, polo que a demandada deberá indemnizar ao actor de conformidade co artigo 124 da LNMV...'.
Desestímase o motivo do recurso.
Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,
Fallo
Que rexeitamos o recurso de apelación promovido polo demandado BANCO SANTANDER S.A. representado pola Procuradora Sra. Alonso Fernández, contra a sentenza ditada polo Xulgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo o día 24 de setembro de 2020, con expresa imposición das custas procesuais desta alzada á parte apelante.
Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.
Notifíqueselles ás partes a presente resolución.
Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.
O depósito deberá constituílo ingresando a citada cantidade no BANCO SANTANDER, sucursal r/ Coruña, na conta deste expediente 0915000012003121, salvo que o recorrente sexa: beneficiario de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, Comunidade Autónoma, entidade local e organismo autónomo dependente. Se o ingreso se efectúa a medio de transferencia o núm. de conta IBAN é o seguinte: ES55 3569 9200 0500 1274 facendo constar, no campo concepto e observacions no xustificante de ingreso e como concepto o número de conta expediente antes salientado