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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 120/2020 de 21 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GUTIERREZ GEGUNDEZ, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 48020370032021100208
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2731
Núm. Roj: SAP BI 2731:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/029113
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0029113
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 945/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. NUM000 NUM001 Y NUM002 PLAZA000 DE BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
Recurrido/a / Errekurritua: VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y Carlos Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA y FRANCISCO JAVIER MUÑOZ VILLARREAL
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 945/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de la Comunidad de Propietarios nº NUM000, NUM001 Y NUM002 PLAZA000 DE BILBAO, apelante - demandante, representada por el procurador D. GERMAN ORS SIMON y defendida por el letrado D. LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA; contra la mercantil VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y D. Carlos Antonio, apelados - demandados, representados respectivamente por los procuradores D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y defendidos por los letrados D. JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA y D. FRANCISCO JAVIER MUÑOZ VILLARREAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de julio de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'
2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
La representación del Sr. Carlos Antonio formuló contestación a la demanda significando en primer lugar la prescripción de la acción respecto de la ejercitada al amparo de la LOE en tanto que la licencia de obra se otorgó en abril de 2.004 y la modificación lo fue en julio 2.007 por lo que la edificación se encuentra amparada bajo los presupuestos de la LOE por lo que la acción estaría prescrita. Alegaba igualmente la excepción de cosa juzgada, estimando que la actora ya demandó por los defectos existentes de la fachada en el procedimiento ordinario 1.393/2011 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 9 de los de Bilbao. En cuanto a los hechos, en primer lugar, señalaba el organigrama de los intervinientes en el proceso de construcción que nos ocupa. Mostraba su disconformidad respecto del informe del Sr. Nicanor aportado de contrario, el cual a su entender carece de la descripción detallada exigible de los defectos aludidos para determinar la valoración de los daños y aspectos que determinen incumplimiento. Existe una sobrevaloración manifiesta de las reparaciones a realizar, por demás incide en el hecho de que no se hayan llevado a cabo por la demandante las labores de mantenimiento necesarias, no pudiéndose por ello descartar la posibilidad de que estos defectos pudieran estar determinados por la falta de mantenimiento. Incidía en que los denunciados defectos y en orden a soluciones constructivas, son, en su caso, cuestiones que atañen a la Alta Dirección nunca al Aparejador. No se acredita exista un problema más allá del desprendimiento de una placa movida (ni siquiera caída) en diciembre de 2.016 que da lugar a la intervención administrativa. Incidía en que el estado de la fachada era sobradamente conocida, ya al interponer la precedente demanda del Procedimiento ordinario 1393/2011, no siendo creíble que al albur de una placa movida la Comunidad de Propietarios 'descubra' que hay que demoler toda la fachada. Igualmente mostraba su disconformidad con las facturas Sadekosa es una entidad de impermeabilizaciones y no una empresa especialista en fachadas ventiladas. Insistia en que no es que hayan surgido nuevos daños, lo bien o lo mal ejecutado ya estaba. Por último, consignaba el buen hacer y el cumplimiento de sus atribuciones profesionales, dando las instrucciones precisas al Constructor para la correcta ejecución y el ajuste al Proyecto Técnico. Instaba la absolución de las pretensiones de la demanda.
La representación de la entidad Vallehermoso, y la representación del Sr. Carlos Antonio formularon sendos escritos de oposición al recurso, en los que instaban la confirmación de la sentencia de la instancia, al estimar y por los argumentos que en los citados escritos de oposición expresaban, la misma ajustada a derecho.
Para dar respuesta a esta cuestión debemos hacer acopio de una serie de jurisprudencia relevante, así en primer lugar Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 710/2018 de 18 dic. 2018 ---------5.- La representación procesal de la comunidad de propietarios interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que delimita su objeto únicamente a la absolución de la condenada Construcción Just. S.A., en calidad de promotora-vendedora y constructora.
El recurso de casación se desarrolla en dos motivos:
En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1969CC respecto a la aplicación del plazo de prescripción, ante la pacífica aceptación de la coexistencia del art. 1101CC en relación con el art. 1591CC y la infracción del art. 17 LOE en cuanto la Comunidad de Propietarios demandante ejercita frente a la promotora vendedora las acciones de carácter contractual.
Se cita en concreto como preceptos infringidos los arts. 1091 y 1101CC en relación con el art. 1591 y 1964 CC, así como la infracción del art. 17.9 LOE.
Se invoca como infringida la doctrina que se recoge en las SSTS de 27 de diciembre de 2013, 19 de abril de 2012, 8 de marzo de 2011 y 27 de diciembre de 2011.
La recurrente mantiene que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando aplica las normas de Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) para resolver la excepción de caducidad frente a la codemandada promotora-vendedora cuando se había solicitado su responsabilidad contractual.
En el segundo se denuncia la infracción de los arts. 1484 y 1490CC en relación con el art. 1101, 1591 y 1964 CC, así como la infracción del art. 17.9 LOE.
Se invoca como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha sido vulnerada la que se recoge en las SSTS de 8 de febrero de 2003, 25 de febrero de 2010.
6.- La sala dictó auto el 27 de junio de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.
La parte recurrida, construcciones Just S.A., presentó escrito de oposición al recurso de casación, si bien alegó previamente la inadmisibilidad del recurso en atención a la que solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3.º de la LEC en relación con el art. 477.2. 3 de la LEC).
SEGUNDO. - Decisión de la sala.
En atención a la estrecha relación que tienen entre sí ambos motivos se van a enjuiciar conjuntamente como autoriza la doctrina de esta sala.
1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio, que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.
Sus términos son los siguientes:
La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que '
La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que, en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.
El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591CC.
Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE
Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero, y las que en ella se citan.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,'.
La doctrina expresada en la anterior sentencia resulta precedentemente expresada en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 403/2016 de 15 jun. 2016 -------Recurso de Casación. SEXTO. - Motivo Único. Enunciación y Planteamiento. El recurso de casación se formula en un único motivo en el que se alega la infracción de los artículos 1101 y 1591CC y de la jurisprudencia que los interpreta sobre la doctrina de yuxtaposición de acciones, la unidad de culpa civil y el principio iura novit curia. Considera la recurrente que en la demanda se ejercitaron acciones de responsabilidad contractual y extracontractual derivada del artículo 17 LOE, contra el promotor demandado en el procedimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en las sentencias de 24 mayo 2007 y 11 abril 2012 determina que la atribución de responsabilidad el promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinado por el TS que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del artículo 1591 del CC está exento de toda responsabilidad, ya que al haberse incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el artículo 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirientes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas con utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso. En este mismo sentido se cita la sentencia de 24 mayo 2013. El recurrente considera evidente que al referirse su demanda a la doctrina jurisprudencial que dimana ante la interpretación del artículo 1591CC , en relación con los artículos que regulan la compraventa y el incumplimiento contractual, se está refiriendo a la responsabilidad del promotor como vendedor de las viviendas y que la jurisprudencia sobre dicho precepto como tal vendedor a efectos de establecer la responsabilidad decenal prevista en dicho artículo, debiendo tenerse presente el principio iura novit curia. Entiende que la causa de pedir tanto en la reclamación de la responsabilidad extracontractual de la LOE, como la responsabilidad contractual, es la misma, es decir, la existencia de los defectos de construcción que hacen imperfecto el cumplimiento del promotor como vendedor de las viviendas, que encuentra su obligación de entregarlas en perfecto estado de uso, debiendo aplicarse la doctrina de la unidad de culpa civil que permite en determinadas ocasiones admitir la responsabilidad contractual o la extracontractual, siempre que los mismos hechos sustenten cualquiera de ambas acciones, aunque no hubiera sido calificada acertadamente la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos.
SÉPTIMO. - Decisión de la Sala.
1.- Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.
La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).».
El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.
La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que, en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.
El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591CC.
Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción...,
2.- La promotora demandada al contestar la demanda no se defendió de la responsabilidad contractual, a pesar del suplico de la demanda, y cuando sí lo hizo, al oponerse al recurso de apelación formulado por la parte actora, no opuso, como es razón de decidir de la sentencia recurrida, razones formales de ausencia de preceptos sustantivos o de cita de los contratos de compraventa, sino que alegó que las deficiencias denunciadas no eran constitutivas del concepto de ruina, tal como ha interpretado la jurisprudencia el artículo 1591CC , así como que las meras deficiencias no constituyen causa de incumplimiento.
3.- Consecuencia y corolario de ello es que lo que procede, en una adecuada metodología, y con arreglo a los hechos probados en la instancia, es calificar tales efectos, teniendo en cuenta que el promotor, que es vendedor en el supuesto que se enjuicia, viene obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, que en este caso son viviendas con sus anejos.......................'.
Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.
Expuesto lo precedente, y desde las anteriores consideraciones se puede concluir que la Promotora Vallehermoso siendo al mismo tiempo vendedora de los inmuebles, lo que sin duda permite articular, como se ha destacado la responsabilidad del Promotor tanto desde el cauce contractual como de la responsabilidad ex lege de lo dispuesto en arts. 17 y 18 de la Ley de Edificación LOE, dado que en todo caso el marco del art. 1.591 del C.civil carece en principio de eficacia para aquellas construcciones no sometidas a la LOE como es el caso y como entendemos determina la Disposición Transitoria Primera de la L.O.E.
Si ello es así cabe anticipar que en el presente supuesto la responsabilidad vendría determinada desde el ámbito de la responsabilidad contractual al entender de la Sala.
Se señala y conforme determina la Sentencia del T. S. de fecha STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2021 '..........Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero, 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.
En su aspecto positivo, 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' ( art. 222.4LEC) ..................'
Como ha destacado la Sentencia del T.S. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 411/2021 de 21 jun. 2021 '............SEGUNDO. - El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto
1º.- Motivo y desarrollo del recurso
El recurso se interpone, al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y aplicación indebida del art. 222 de la LEC, relativo a la cosa juzgada material, al existir hechos nuevos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso, cuales son la ampliación de capital social efectuada por D.ª Rocío a la sociedad Portamarís Invierte, S.L., así como la declaración de D. Cirilo, hijo de D. Cornelio y D.ª Rocío, en la que manifestó, en acta notarial de 11 de agosto de 2015, que tenía conocimiento por su padre que: 'Don Demetrio, nunca recibió precio o merced alguna por la compraventa otorgada a nombre de su nuera Doña Rocío (ahora difunta)', así como que '[...] su madre a fin de evitar el despojo del bien inmueble anteriormente citado, procedió a aportarlo a la mercantil Portamarís Invierte S.L., mediante una ampliación de capital social suscrita por Dª Rocío, y todo ello con el fin de evitar una reclamación de dicha propiedad. En esta sociedad consta como Administrador único Don Feliciano'.
2º.- La cosa juzgada
Concebido el proceso como el instrumento de heterocomposición del que se vale el Estado de Derecho para dirimir los conflictos existentes entre las partes, configurado como un escenario pacífico de enfrentamiento entre una pretensión y una resistencia, en el que se debate la tesis del actor frente a la antítesis del demandado, para obtener la decisión judicial que, como síntesis, zanje el litigio, fácil es colegir que la finalidad pretendida no puede obtenerse dejando latente, de forma indefinida, el conflicto constitutivo de su objeto, y si bien los recursos constituyen una indiscutible garantía para las partes, elementales razones de seguridad jurídica, elevadas a rango de principio constitucional en el art. 9.3 de la Carta Magna, exigen que, alcanzado cierto estadio del proceso, agotados o no formulados los recursos, la decisión sobre la cuestión discutida devenga intangible y vinculante.
A tales efectos responden los conceptos procesales de cosa juzgada formal, como sinónimo de firmeza o inimpugnabilidad de la resolución judicial pronunciada ( art. 207.2 y 3 de la LEC), que opera como presupuesto de una denominada cosa juzgada material ( art. 222LEC), con su doble efecto, positivo o vinculante en un ulterior proceso, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto; y negativo o excluyente de la posibilidad de formular un nuevo litigio sobre la misma pretensión.
A dichas consecuencias jurídicas, se refiere esta sala cuando señala que '[...] la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto' ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril y 310/2021, de 13 de mayo).
La cosa juzgada responde de esta forma a una triple y justificada finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias.
A esta última finalidad, se refiere la jurisprudencia constitucional, que ha proclamado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no cabe compaginar la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios ( sentencias del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo y 192/2009, de 28 de septiembre, en el mismo sentido las sentencias de esta Sala 1.ª 301/2016, de 5 de mayo y 164/2020, de 11 de marzo).
Incluso es criterio jurisprudencial, el que afirma que la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una
En definitiva, a través de la cosa juzgada, se crea una realidad jurídica judicialmente declarada, que sólo muy excepcionalmente puede ser destruida por medio de mecanismos extraordinarios, como la revisión de sentencias firmes ( arts. 509 y siguientes de la LEC) o audiencia al demandado rebelde ( arts. 496 y siguientes de la LEC), sometidos además a exigentes plazos de caducidad.
La determinación de la existencia de la cosa juzgada material exige el correspondiente y riguroso juicio comparativo entre el objeto del primer proceso y el constitutivo del proceso posterior en el que se invoca el juego del instituto. O, dicho de otra forma, requiere comprobar si, en dichos procesos, se dirimen las mismas pretensiones, identificadas por los sujetos, por el petitum o petición realizada para su reconocimiento, declaración o condena por los órganos jurisdiccionales, así como por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, todo ello además con los efectos preclusivos derivados del juego normativo del art. 400.2 de la LEC.
En definitiva, como señalamos en las sentencias 5/2020, de 8 de enero y 313/2020, de 17 de junio: 'Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC'. Esto es, la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio, entre otras) ............ (la citada resolución continúa expresando) ..........3.- Los límites temporales de la cosa juzgada
La parte demandante recurre mediante la invocación de los límites temporales de la cosa juzgada, que no significa, por supuesto, que la misma tenga una duración limitada, sino que son denominados de tal forma puesto que nacen con el transcurso del tiempo, siempre y cuando constituyan además elementos hábiles sobrevenidos para fundamentar nuevas pretensiones determinantes de una situación diferente a la enjuiciada en el primer proceso, y, por lo tanto, conformadores de un objeto procesal distinto, que impide de esta manera la aplicación del instituto de la cosa juzgada.
En efecto, es cierto que las sentencias firmes dictadas por los tribunales se proyectan, en ocasiones, sobre relaciones jurídicas que no son estáticas, sino dinámicas, las cuales, por su propia naturaleza, no pueden permanecer sub specie aeternitatis (para siempre) como, por ejemplo, las medidas definitivas fijadas en los procedimientos matrimoniales, con respecto a las cuales la ley prevé su revisión en los casos de alteración sustancial de circunstancias o de fortuna ( arts. 91 y 100 del CC). Constituye otra manifestación normativa de lo expuesto, el caso de las acciones concernientes a la modificación y reintegración de la capacidad jurídica previstas en el art. 761LEC, en su redacción todavía vigente, para los supuestos en los que sobrevengan nuevas circunstancias afectantes a la capacidad previamente establecida. De la misma manera, ha proclamado la jurisprudencia de esta sala, que la aparición de nuevas lesiones, distintas y no previsibles a las contempladas en un previo proceso, permiten su ulterior reclamación. Se admite, en tales casos, la indemnización de resultados no previstos cuando, tras la sentencia condenatoria, son descubiertas consecuencias dañosas acaecidas en tiempo posterior, o incluso se produce la muerte (ver, por ejemplo, las sentencias 878/2002, de 24 de septiembre; 858/2006, de 11 de septiembre y 802/2011, de 7 de noviembre, entre otras).
En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que: '[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar'.
En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, nos referimos igualmente a los precitados límites temporales, descartando la concurrencia de la cosa juzgada, en los términos siguientes:
'En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), 'la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada''.
En el mismo sentido, podemos citar, más recientemente, la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, en la que dijimos:
'Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991)'....................................'
Para determinar la existencia o no de la excepción de cosa Juzgada es necesario introducirnos en lo que fue objeto del anterior procedimiento y lo que es objeto del presente procedimiento.
La demanda que dio inicio al anterior procedimiento fue interpuesta, al igual que la iniciadora del actual procedimiento por la Comunidad de Propietarios PLAZA000, si bien, a diferencia de lo que ocurre en el actual, el precedente Juicio Ordinario lo fue frente a la Entidad Vallehermoso y en reclamación de 878.999,92 €. En la demanda allí planteada, se ponía de manifiesto como el certificado final de Obra fue expedido con fecha 26 octubre de 2.007. Expresaba que, nada más constituirse la Comunidad de Propietarios comenzaron a detectarse diversas deficiencias, tanto en elementos comunes, como en elementos privativos. En elementos comunes relataba: Infiltraciones por patios interiores, Goteos por saneamientos de fecales, Infiltraciones en sótanos por forjados, rotura de vidrios, fisuras en pavimentos de garajes, roturas de tapas sumideros de garajes, aplacado de fachada; En Elementos privativos: Desperfectos de Tarima, mermas de tarima, defectos barnizado de tarima, falta de continuidad entre suelos entarimados y embaldosados, deficiencias en alicatados, deficiencias en arrejuntado de alicatados, rotura de baldosas, desperfectos en carpintería exterior, infiltraciones por cajas de persianas, filtraciones por ventanas, deficiencias en persianas, desperfectos generales de carpintería exterior, deficiencias miradores, vidrios correderas de miradores con exceso de movimiento, ruido en la fachada, infiltraciones por fachada, infiltraciones por cubierta terraza, infiltraciones pérdidas en baños, deficiencias en carpinterías interiores, defectos en elementos baños, encimeras agrietadas, defectos en duchas,, defectos anclajes en mamparas, Varios: defectos de pintura, defectos en barandillas, defectos ajuste de felpudo de entrada, incorrecto funcionamiento de portero automático, deficiencias en conductos de ventilación. Señalaba en la citada demanda que se valoraba el costo de reparación en 511.952, 67 €. Incidía que, en ampliación del informe anterior, del año 2.009 y pese a reparaciones parciales no se han conseguido solventar los problemas, señalando en su conjunto y desde el informe actualizado del Sr. Serafin, la suma reclamada finalmente reclamada por deficiencias en dicha demanda. Igualmente señalaba que en fecha 2 de mayo de 2.011 se detectó una placa de piedra de las que conforman una de las fachadas de la Comunidad de Propietarios, se había desprendido de forma parcial, con riesgo de caer a la calle, determinando, sucintamente expuesto la intervención del Ayuntamiento de Bilbao ordenando las obras pertinentes. Se reclamaba en dicho procedimiento la cantidad de 878.979, 82 €. En la citada demanda se ejercitaba acción de responsabilidad contractual respecto de la Promotora Vallehermoso, así como y frente a la citada Promotora, el ejercicio de la acción de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo al amparo de la LOE. Este era el objeto fundamental del precedente procedimiento
La sentencia dictada en el citado procedimiento Ordinario 1.393/ 2.011, tal como destaca la Sentencia recurrida, y desde su lectura (folios 657 y ss) en el fundamento segundo, en lo que al aplacado de fachada se refiere, y aquí exclusivamente se entresaca, determina y tras analizar los informes del Sr. Serafin y del Sr. Onesimo (el primero Sr. Serafin inspeccionada la fachada no encuentra defectos claros y el segundo Sr. Onesimo aprecia la existencia de los defectos aludidos por el perito Sr. Serafin, pero destaca que no se producen de una manera generalizada) es decir en orden a los defectos ( desprendimientos puntuales, manchas de óxido, falta alineación de piezas contiguas, roturas de diversos bordes de las piezas de granito) coincidiendo en ambos las propuestas de solución, argumenta la mencionada Sentencia que nos encontramos ante defectos de ejecución material que afectan al acabado imputable al constructor, debiendo responder la Promotora, y que valora en la cantidad informada por el Sr. Serafin importe de 23.359,12 €. La citada sentencia y en orden al problema habido con las placas de revestimiento de fachada a la altura del peto de cubierta y a que se refiere el informe del Sr. Serafin de mayo de 2.011 tras hacer referencia a las circunstancias de dicha cuestión, entre las que refleja y en orden a la zona de coronación de las diferentes fachadas, efectivamente la existencia con signos claros de desplazamiento, el sistema constructivo de coronación difería del proyectado, resultando un remate débil de fachada. Desde las determinaciones de los peritos Srs. Serafin y Onesimo, no obstante, concluía la necesidad de adoptar medidas adicionales que han sido valoradas por el perito en la cuantía de 29.213 €. Hace referencia la sentencia de la instancia respecto de filtraciones por las ventanas, con un importe de reparación de 2.544 €. Desperfectos en carpintería exterior del que concluye que no se han destacado especiales defectos. En orden a los Miradores y sus deficiencias así Filtraciones básicamente en dos viviendas, en que no se aprecia necesidad de especiales actuaciones (expuesto ello de forma sucinta). En cuanto a los vidrios correderos de miradores con exceso de movimiento que se insertan en tres viviendas de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 dos en el portal nº NUM000 y un tercero en el portal NUM001, deficiencia, que se expresa en la sentencia de la instancia ambos peritos inciden en que no se ha ejecutado lo proyectado, incidiendo en defecto de construcción y condena a abonar un costo de 308 €. Desde el desglose que la sentencia dictada en el precedente procedimiento respecto de las deficiencias denunciadas reduce la cuantía instada en la demanda a la cantidad de 280.821, 83 €.
Debemos señalar en primer lugar el informe del Perito Sr. Serafin que como bien se ha destacado realizó su información pericial en el anterior procedimiento. Realizó un primer informe en el mes de octubre de 2.009 en que a nuestro entender pueden destacarse las siguientes consideraciones: En el citado informe, se consigna que el objeto del mismo se determina en: elementos comunes donde se contiene un apartado relativo al Aplacado de fachada. En elementos privativos se recoge los puntos K 1 K 2 M infiltraciones en miradores, vidrios exceso de movimiento, infiltraciones fachada, en el apartado G, recoge el aplacado de fachada, señalando, como es aceptado, se encuentra realizado con un sistema de ventilado de placas de granito, ancladas de manera oculta sobre perfilería de aluminio adosada al soporte, ponía de manifiesto que este recubrimiento de granito ha sufrido en momentos anteriores a la redacción del presente informe desprendimientos puntuales que fueron reparados por la constructora, igualmente señalaba que no se han encontrado defectos claros que pudieran implicar desprendimientos posteriores; que las secciones de las placas como de las diferentes piezas de perfilería se han encontrados correctas a la función que deben cumplir, sospechando el técnico que las causas del desprendimiento pudiera ser alguno de los defectos expuestos, igualmente señalaba que examinado el proyecto de ejecución con su gran aportación de detalles constructivos de definición de las diferentes partes de las fachadas se concluye que el recubrimiento de fachada se proyectó correctamente garantizando la estabilidad del mismo. Con relación a la deficiencia de miradores k 1 portal NUM000 escalera NUM003 Vivienda NUM004 NUM003 Vivienda NUM005 NUM006 (agua proveniente de la cubierta), causa a través de la cubierta de los miradores, respecto de los cuales y conforme señalaba el remate debidamente realizado no debe presentar problemas y conforme expresaba (folio 539 del procedimiento) igualmente en cuanto a la deficiencia K 2 vidrios correderos señalaba la deficiencia en el portal NUM000 Escalera NUM003 NUM004 NUM003 y NUM005 NUM006 y en el portal NUM001 vivienda NUM005 NUM007, cierres con excesiva oscilación, incidencia en los carriles portadores de los vidrios (expuesto sucintamente) y significando una propuesta de solución que determinaba al folio 543 del procedimiento. Significaba en el apartado M se hace referencia a las infiltraciones por fachada afectantes a dos viviendas del Portal NUM000 Escalera NUM008 ( NUM004 NUM008 y NUM000 NUM008) y la Portal NUM002 Escalera NUM003 NUM000 NUM008 dormitorio principal, señalando no evidencias de defectos constructivos, salvo caso de la vivienda NUM000 NUM008 escalera NUM003 respecto de la que referenciaba se encuentra próxima a la esquina cóncava que posee el edificio en esta zona pudiendo ser que en dicha zona hubiera, o se haya producido algún tipo de defecto de puesta de obra. Señalaba en cuanto a las viviendas del portal NUM000 posibilidad de fuga de empalmes propios de las bajantes o defectos de los sumideros de las cubiertas señalando, efectivamente reseñando las soluciones y revisiones que ponía de manifiesto (folios 546 y 547 del procedimiento). Seguidamente analizaba las infiltraciones por cubiertas/terraza, y en los términos que significaba. En el folio 573 del procedimiento hacía cuantificación o determinaba el resumen de valoración ascendente a la cuantía de 511.952, 67 € especificando las relativas al aplacado de fachada, y a las diversas infiltraciones ascienden a 23.359,12 €; 8,273,67, 9.386,88 € y 15,200,99 €. Se trata de deficiencias cuya relevancia es infinitamente menor respecto del resto de deficiencias que se denuncian que no afectan en absoluto a la cuestión que nos ocupa. En su informe de Febrero 2.011 el cual tiene como objeto inclusión de las viviendas no inspeccionadas en su momento, así como el análisis de nuevas deficiencias aparecidas y no contempladas en el informe principal de Octubre de 2.009 en cuyo resumen de valoración se recoge el importe de 902.566,83. Es de destacar que la cuantía del aplacado de fachada básicamente se mantiene incólume experimentando un ligero aumento las partidas relativas a infiltraciones por terraza cubiertas, e infiltraciones por fachadas. El informe de mayo de 2.011 en este informe se incide, resumidamente expuesto y en lo que aquí interesa, en el examen de la documentación técnica proyecto y archivos oficiales del Ayuntamiento, comprobándose el estado de remate superior de fachada en las zonas de barandillas de vidrio y antepechos ciegos. Se señala la intervención del Servicio Municipal de Extinción y Salvamento, con el fin de retirar unas placas de revestimiento de fachada que presentaban importantes desplomes, explicaba que se encontraban dos losas de granito retiradas, correspondientes a la última pieza vertical de recubrimiento de fachada y su correspondiente tapa horizontal de remate contra la barandilla de vidrio que dispone el edificio en esta localización. Se inspecciona el resto de coronación de diferentes fachadas, observándose que existía un número de piezas son signos claros de desplazamientos hacia el exterior, tras las amplias determinaciones que recoge en el informe escrito, venía en señalar como en el proceso de obra se han omitido, una serie de elementos básicos en el diseño de remate que, con el paso del tiempo, han dado como resultado el desprendimiento de las piezas ocurrido. En el informe de valoración de noviembre 2.012 la cuantía de los mismos los consigna en cuantía de 1.021.536,30 € siendo similares los relativos al aplacado de fachadas y a las filtraciones.
Se debe determinar en este sentido que la sentencia ahora recurrida reconoce determinados problemas existentes sobre las cuestiones aquí significadas, si bien no precisa indudablemente la existencia de mayores problemáticas que en las expuestas en la misma. Debe determinarse que el informe del Sr. Serafin en el precedente procedimiento hace referencia como hemos ya dejado señalado al desprendimiento de la zona de coronación del edificio por no estar debidamente anclados al no haberse seguido el proyecto y se pone de manifiesto la defectuosa ejecución del anclado del aplacado de fachada que origina desprendimientos y como señala la sentencia recurrida concedió dicha pretensión para implantar medidas adicionales valoradas en 29.213 €. Por demás se ha de destacar que el Sr. Serafin informó en el Acto de Juicio tras básicamente en su informe escrito y en ello haciendo compendio de sus amplias manifestaciones, indicando y ello es a nuestro entender un aspecto esencial que no se realizó ningún examen ni investigación exhaustiva de las fachadas, por demás incidió en que el Promotora ya había hecho reparaciones.
En orden a la comparativa igualmente es necesario hacer referencia al informe escrito del Sr. Onesimo a instancia de la Promotora Vallehermoso y del que vamos a hacer una sucinta consideración. (informe que obra a los folios 811 y ss del procedimiento). El citado informe tras el análisis de la situación del edificio, y de determinación grafica de las distintas deficiencias, viene en señalar en el punto dedicado a las deficiencias planteadas respecto al aplacado de fachadas, incide en que los perfiles horizontales de la subestructura en los huecos de fachada se interrumpen por lo que las placas situadas sobre los dinteles se tienen que fijar mediante tornillos o burones; En cuanto a las juntas que son superiores a 10 mm señala que existen en la actualidad placas movidas, señalando que la situación actual de las piezas del aplacado de fachada, es la misma o muy similar a la situación en que se encontraban las placas de las fachadas, en las visitas de inspección realizadas por este Arquitecto 2.011 y 2.012, para la emisión del informe realizado con fecha de 7 de Junio de 2.012 e iguales que las que se recogen en el informe del Sr. Serafin en sus informes, y por lo que se indemnizó a la Comunidad en la cantidad de 87.134,43 €. En cuanto a las mochetas de huecos pegadas, sin anclaje mecánico destaca y desde los precedentes y matizaciones que despliega (folio 845 del procedimiento), viene en incidir (folio 846 del procedimiento) la incidencia que refiere en orden a la necesidad de realización de labores de mantenimiento y conservación, y en su consideración como indica la norma 'Chapados' asimilable a una fachada ventilada y en apartado 'Criterios de Mantenimiento' fija en 5 años de inspección y revisión de la fachada. La placa de la mocheta suelta se detectó en 2.016 el edificio tenía una antigüedad de más de 9 años. Por tanto, pone incidencia en esta cuestión en el mantenimiento y conservación o por mejor matizar en la falta del mismo. En cuanto al aplacado señalaba que el informe del Sr. Nicanor (que es el aportado con la demanda, y que es el que sustenta la pretensión articulada en la misma de eliminación del aplacado de granito así como de la estructura que lo soporta) señalaba que ni el informe del Sr. Serafin en el previo procedimiento había detectado problemas estructurales, tras las explicaciones y afirmaciones que realiza llega a la conclusión de que el revestimiento de que el 'Sistema de revestimiento de fachada UNICLAD' se encuentra colocado y que sustenta las placas de granito de la fachada del edificio objeto de este informe, al margen de estar homologado, según los resultados de las comprobaciones realizadas, es apto para sustentar el aplacado de la fachada. En el punto relativo a las placas dañadas (folio 848 vuelto del procedimiento), incidía en que las placas de granito denunciadas deberían haber sido reparadas con la cuantía otorgada en el anterior procedimiento. En cuanto a los anclajes metálicos debilitados en el citado apartado (folio 849 del procedimiento) en relación a lo mismo y con relación igualmente a la especificación de limar las cabezas de tornillo, y especificación de rebaje de las placas de granito, no considera que ello pueda considerarse una deficiencia. Continuaba su exposición en el informe escrito con aquellas consideraciones que significaba respecto del sobrecosto de mantenimiento por medios auxiliares en su consideración sin incidencia. En cuanto a los Miradores, y con relación a las infiltraciones (folio 851 y 852 del procedimiento) venía en considerar, en primer lugar, aquellas viviendas en las que no había observado manchas de agua o síntomas que evidencien la entrada de agua, por la fachada, ni por el techo, y en su caso se han detectado manchas de óxido antiguas, de los que no se ha observado entrada de agua en la actualidad. Y ello en las distintas visitas, tampoco se observa entrada de aire. Incidía en, que en ninguna de las viviendas examinadas, entraba humedad en el interior de las estancias que dan acceso a los miradores. Hacía precisión de que el espacio de los Miradores, era considerado como un espacio habitable, igualmente en su precisión señalaba que el mirador no era un compartimiento estanco como tal en su diseño, significando igualmente, que los miradores fueron ejecutados con el fin de componer de una manera determinada la fachada, por lo tanto, tienen una función meramente formal. Señalaba igualmente que el mirador ejecutado no se ajusta en todos sus aspectos constructivos al diseñado en el proyecto, si bien las modificaciones realizadas no afectan a la posible entrada de agua, sino a variaciones en el diseño de la perfilería metálica considerándose el diseño del mismo correcto. En cuanto a las manchas por escurridos de la fachada, consideraba básicamente que se trata de unas manchas que afectan ligeramente a las fachadas provocadas por una falta de limpieza, y mantenimiento en el cubrimiento de los miradores por parte de los propietarios del edificio. Por lo que se refiere al balanceo de vidrios correderos, tampoco considera en última instancia los mismos como una deficiencia, significando la sentencia anterior dictada, al igual que la cuestión de mantenimiento o limpieza. En última instancia consideraba que la solución constructiva del aplacado, en definitiva, la obras que se plantean de contrario (nueva fachada) son absolutamente desproporcionadas, en cuanto a los Miradores de la fachada indica una básica conformidad con los informes del Sr. Serafin.
En el acto de Juicio además de ratificarse en su informe incide en que nunca se discutió sobre la estructura de la fachada, apuntando la existencia de básicas anomalías si bien ahora en mayor consideración, apuntando a que como ya expresara es innecesaria la sustitución del sistema estructural, el sistema funciona, igualmente incidirá en el tema de la conservación y mantenimiento. Hizo determinación de la entrada de agua en miradores, si bien no hay entrada de agua en las estancias, hizo referencia a que el sistema en algunas zonas no se puede fijar, sino que debe ser aplacado, insistiendo por demás en que el sistema de mochetas requiere un mantenimiento. En definitiva, y desde su amplia exposición en el acto de juicio mantuvo en su consideración fundamental sus conclusiones, explicando las mismas.
El informe pericial escrito elaborado por la Sra. Rosa y Sr. Teofilo (ratificado en el Acto de Juicio Sra. Rosa), informe realizado a instancia del demandado Sr. Carlos Antonio, en dicho amplio informe se viene en destacar, expuesto en forma sucinta. en sus conclusiones y en términos porcentuales, ciertamente pequeños sobre las placas de antepechos y dinteles, y desde este contexto consideraba, porcentual expresaba que tienen un sistema de anclaje diferente y expresaba que no se ha producido o no había constancia de desprendimiento, si bien si existen desplazamientos y esquinas rotas, expresando que ya el informe del Sr. Serafin determinaba bordes rotos, de diferentes piezas, y defectos de alineación, que no se reflejaban ni el alcance, ni el número, señalando que esta patología ya se juzgó, incidía en este punto igualmente en la cuestión de mantenimiento. En orden a las piezas de remate inferior de las fachadas igualmente y desde el contexto porcentual de la superficie de las mismas igualmente incidían en que no hay constancia de que haya producido desprendimiento, existiendo piedras, encuadrando dicha patología en los daños que ya eran conocidos, incidiendo en que ya fueron indemnizados por la Promotora, y aludiendo a la sentencia dictada en el procedimiento previo de fecha 30 de Abril de 2.014 incidiendo desde su argumentación de que piezas de fachada ventilada que en 10 años no haya sufrido daños podrían considerarse válidas. En cuanto a las piezas de remate, y desde las premisas, señalaba que sigue existiendo en este punto exactamente la misma problemática que en el anterior procedimiento, y desde su examen no existe riesgo de caída. Igualmente, y en cuanto a las placas intermedias, y en punto a los miradores señalaba igualmente los mismos como patologías ya precisadas, ello expuesto sucintamente. En cuanto al resumen de las patologías en fachadas ventiladas, se explicaba, que el único que consideraban no se encuentra incluido en los anteriores informes Sr. Serafin, corresponde a las cuatro piezas de mocheta comprendidas cuya actuación de pegado correspondiente era la de la empresa Sadekosa. En contra de lo que explica el Sr. Nicanor (informe en que se apoya la demanda) incide en que si bien existen diversas patologías detectadas en la fachada, la mayoría se concentran en las piezas situadas bajo y sobre las ventanas sin afectar al resto de piezas, haciendo extensible este problemas a la totalidad de la fachada, mostraban su disconformidad en cuanto a la consideración explicitada por el informe del Sr. Nicanor en relación a las fachadas curvas de cambiar la dimensión de las piezas de la fachada, mochetas, y del aislamiento de la fachada lo estiman desproporcionado improcedente pues implicaría un cambio de diseño, que afectaría a la mayor parte de la fachada, sin que esta sufra patología, estimando que no existe razón para el cambio del aislamiento ni los despieces de la fachada, hacían referencia al informe Sr. Luis Andrés estiman necesario procede a la actuación sobre dichas piezas, (otras 33 piezas ZAMAR), concluían en que como insistían habría que reparar aquellos daños que han surgido con posterioridad al procedimiento anterior. Al no ser posible diferenciar, pieza a pieza cuales son los daños anteriores y los posteriores al primer procedimiento los nuevos se podría establecer que el coste de las obras no incluidas en el procedimiento anterior o valorados por el informe del Sr. Serafin se calcule en la diferencia entre el coste de las reparaciones realizadas ya realizadas, y las definidas por el Sr. Luis Andrés más el valor de las piezas en riesgo de caerse pendientes de reparar descontándole el valor indemnizado en el procedimiento anterior lo que arroja un valor justificado de 32.275,05 gastos incluidos. En cuanto a los problemas de los miradores, todas las patologías detectadas aparecían en el informe del Sr. Serafin.
La Sra. Rosa en el acto de Juicio igualmente se ratifica en el informe emitido, señalando que el proyecto no incumple normativa alguna, incidiendo a lo largo de sus manifestaciones, la consideración de que el sistema ha funcionado, incidiendo en las transmisiones de piezas, igualmente referenciaba la existencia de cambio, y reiterando la obligación de mantenimiento. Igualmente destacaba en que lo ejecutado puede ser suficiente, insistiendo en la revisión y el mantenimiento, e igualmente como la modificación de proyecto no supone la modificación de la estructura. En definitiva, y como hemos explicitado vino en mantener la esencia del informe escrito, amplio y explicito.
Hemos expuesto básicamente y de forma sucinta los informes periciales que fundamentalmente inciden o sustentan la oposición a la pretensión actora, y de los que sin duda se desprende que no existe o resulta excesivo la modificación de la fachada en los términos pretendidos en este sentido por la actora.
En el Acto de Juicio el Sr. Ángel Daniel se ratifica en su informe incide en primer lugar en el agravamiento de los problemas, aplacado daño latente, piezas placas paso de tiempo se van cargando, (placas en zonas concretas), incide en la cuestión de colapso paso tiempo incidente informe Sadekosa, y avala sistema que estima correcto de determinación comparativa aquellas piezas de urgente reparación revisarlas y otras piezas que están correctas utilizarlas como comparación. Incide a lo largo de su explicación en la existencia de defectos de construcción y/o ejecución, más que de cuestiones de mantenimiento. Hacía referencia a la determinación y examen piezas como terapéutica incidiendo en su larga, específica y exhaustiva explicación como aquellas piezas de reparación, aquellas que en relación estadística Informe Sadekosa y perito Sr. Luis Andrés, las conclusiones de aquellas piezas de necesaria consideración y revisión, igualmente expuso similares consideraciones en torno a los miradores con relación a su informe. Igualmente reiteró la idea expresada de comparativa aplacadas con piezas de contraste, explicó de forma exhaustiva los planos de su informe obrantes, los cuales determinaban en su consideración el análisis de las piezas, en su examen y determinación, igualmente que denominaba terapéutica. Señalaba que desde el informe de Sadekosa y del Sr. Luis Andrés, que coincidían en 17 y 14 piezas donde designaban, incidiendo en que Sadekosa hizo un examen de revisión, y sobre la base de los mismo determina un cálculo porcentual, es una proyección, y prevención, sin poder especificar la zona concreta, calculo porcentual, poniendo sin duda un dato a nuestro entender clave, se trata no tanto de cambiar en si piezas sino de una complejidad de reparación y determinación. Hizo igualmente las consideraciones particularizadas sobre las mochetas, sobre la cuestión del aplacado silicona su reparación, sobre las esquinas, en definitiva, lo que a su consideración venía en determinar precisando o cuando menos desde la perspectiva del sistema que planteaba, la incidencia sobre 496 piezas, no exactamente localizadas, significó que ello determina la cuantificación que realizó básicamente en su informe. Pese a las determinaciones indicadas, significó a través de las oportunas consideraciones, lo que puede señalarse en su determinación preventiva, que no puede decir que todas las piezas, de su consideración estén mal, sino que por medio del sistema estadístico entiende que se trata de un mínimo de piezas, que si no es ahora en poco tiempo tendrán problemas igualmente. Si destacó que un cambio del sistema constructivo no implica que sea inadecuado, su puesta en obra, insistiendo en que hay un origen en daños, no plazo para su aparición, insistiendo nuevamente en su idea o sistema estadístico y de terapéutica de prevención, que solo muy parcialmente la cuestión podría decidirse en un incompleto mantenimiento, insistiendo en la valoración ponderativa de los informes de Sadekosa y del Sr. Luis Andrés, reiterándose que las que considera potenciales lo son con criterios de proyección, señalando por demás que desde el aspecto preventivo las que se potencian son como mínimo 495 piezas. Señala singularmente y de forma precisa que no implica existencia de una deficiencia generalizada.
- Es obvio que en un procedimiento como en el presente cobra especifica relevancia la prueba pericial Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, S 27-9-2010 '....................En conexión con el motivo precedentemente tratado introduce la apelante que la sentencia no contiene respuesta a sus alegaciones en cuanto a la valoración de la pericial aportada por la demandante y la falta de valoración de la por ella aportada, al respecto es de realizar una primera consideración, así es de indicar que entre los parámetros a valorar ante la existencia de periciales contradictorias, ciertamente cabe indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, y también sobre su imparcialidad, siendo de extraer de la doctrina jurisprudencial que en caso de dictámenes periciales discrepantes procede se acojan las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos , se siga el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito , atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación), a sus conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones); si bien lo precedente se refiere a la valoración de la prueba pericial , en la que debe operar las reglas de la sana crítica, art. 349LEC, en función de ello se ha de interpretar el art. 340 del mismo cuerpo legal al aludir a la idoneidad de los peritos , cuando lo sean de parte, esto es, de no designación judicial, pues en tal caso la pericial presentada por la parte se valorará teniendo en cuenta la idoneidad del perito en los términos que señala el indicado artículo, pues de señalar es como el art. 335 señala que en los supuestos que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, de modo que no se les está imponiendo que presenten informe suscritos por determinada clase u orden de técnicos, claro es que ello sin perjuicio de la valoración que el Juzgador haya de hacer, conforme a las reglas de la sana crítica y bajo los parámetros indicados, de modo que el no poseer determinada titulación o poseer una u otra, no viene contemplado ni siquiera como causa de tacha , siendo, además, que respecto a la no condición de Arquitecto Superior de quien emite la pericial a instancia de la demandada, se realiza tardíamente alegación en relación por la demandante, pues no lo hace al contestar a la alegada compensación, basándola no en la inexistencia misma de tal titulación sino en la falta de suficiencia o idoneidad, por lo que cobra significación la referida alegación tardía, frente, además, a la afirmación ante el tribunal de quien dicha pericial emite de poseer aquella titulación; por lo precedente que estemos en el caso de rechazar la alegación que bajo el pretexto de inidoneidad del perito presentado por la demandante viene a esgrimir la apelante, aunque ciertamente a él haya dado mayor valor el Juzgador de instancia que al por ella presentado; lo que es objeto de valoración al hacerlo de la resultancia probatoria, dado que ciertamente en el recurso de apelación, también denominado en la LEC EDL2000/77463 como segunda instancia, ordinario, se permite la valoración por el tribunal 'ad quem' de la resultancia probatoria realizada por el de la primera instancia o 'a quo', de modo que cual señalaba un clásico del derecho procesal, en el recurso de apelación el tribunal de apelación se encuentra en la misma situación que el de instancia al momento de dictare sentencia, ello acogible con la matización de que no se hayan aportados documentos al amparo del art. 260.1 en su remisión al 270 o del art. 271.2 o que al amparo de los supuestos del art. 460. 2 y 3 se haya practicado prueba en la segunda instancia y claro siempre con la limitación que señala el art. 465.4 más arriba señalado...............'.
A la vista de los reseñados y determinados informes periciales y obviamente sin olvido del informe del Sr. Nicanor, esta Sala entiende en conciencia y derecho, debe ser considerado el informe determinado por el Perito Sr. Ángel Daniel así en una primera aproximación ha de entenderse y como ya hemos reseñado o considerado de su informe no se llega a la conclusión, que sustenta la generalización de toda la fachada, como destaca el Sr. Nicanor. Podemos, en segundo lugar, significar, si bien ello sucintamente expuesto y en generalización, que las deficiencias que se observan son debidas, en algunos supuestos a incorrectas modificaciones de planteamiento de soluciones aun cuando no todas en si supongan un sistema ex novo inadecuado, incide además del precedente planteamiento a una ejecución y/o puesta en obra o manipulación inadecuada. Ahora bien, pese a ello y lo que antecede, lo que sin duda sucede a nuestro entender en conciencia y derecho y no puede desconocerse es la existencia de un evidente agravamiento de la situación, que si bien ha tenido antecedentes como en su caso se ha reflejado de los informes del Sr. Serafin, en un reflejo origen en ciertas patologías, ello no esconde ni preconica, la existencia de una exagerada (como ya hemos dicho que el informe del Sr. Serafin no hizo un examen exhaustivo) movilización por parte de la Comunidad. Hay un momento de inflexión, insistimos pese a un entendimiento contrario, en el siniestro y actuaciones del año 2016 sin duda que derivó en actuaciones, que a priori se singulariza, pero que sin duda han resultado a la vista del Informe del Sr. Ángel Daniel, pese a los reproches de su carácter difuso, inconcreto de las deficiencias, ahora bien, ello incidiendo y como resulta de todas las periciales el carácter complejo del sistema, y en su particularizada visión de la compleja reparación, no equivalente a generalización que desarrolla con todas la prevenciones, un sistema que puede llevar a una solución cuando menos básica de la fachada y miradores. En su consideración a esta Sala, y en conciencia y dentro de las humanas ciencias, reitera le resulta indudable y evidenciado que en la actualidad la situación se encuentra agravada y esta razón de agravamiento, que a nuestro entender, volvemos a insistir, en su extensión no pudo, evidenciar lo que en la actualidad se advierte, y ello pese a mantener los peritos Sr. Onesimo y Sra. Rosa, una consideración contraria, y que pudiera tener básico incidencia y básico reflejo en el procedimiento anterior dado que en definitiva, no se verificó en su integridad y/o con la misma determinación la fachada.
Ello lleva a denegar la excepción de cosa juzgada admitida en la sentencia de la Instancia.
En este sentido y nuevamente señalar que pese a la situación que pudiera calificarse de difusa en orden a la concreción de las reparaciones a realizar y en su cuantificación, estimamos ajustado y en orden a realizar una justa reparación, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una compleja situación a la hora de determinar el alcance concreto de las reparaciones y en ello explica y es reflejo el informe del Sr. Ángel Daniel que indudablemente a lo largo de su exposición determina la complejidad de la situación, entendemos que resultando necesaria una inspección y acomodo reparación y ajustes preventivos, entendemos que es ajustada a su consideración su propuesta de reparación que deberá en ejecución de sentencia y bajo su información y/o parámetros ser llevada a efecto.
En cuanto a las facturas que son reclamadas pese a las determinaciones de excesividad propiciadas por la demandada y que en ello abundan igualmente los peritos respectivos Sr. Onesimo y Sra. Rosa, entendemos sustancialmente justificadas las facturas que se reclaman.
Todo lo que antecede supone la desestimación de la demanda frente al D. Carlos Antonio y la estimación parcial de la demanda frente a la entidad Vallehermoso, en su consideración, declarando la no expresa imposición de las costas en ambas teniendo en cuenta la estimación parcial de la demanda, por un lado, y por otra la indudable complejidad técnica del presente procedimiento.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Devuélvase a C.P. NUM000 NUM001 Y NUM002 PLAZA000 DE BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.