Sentencia CIVIL Nº 269/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 888/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000888/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001269/2017

SENTENCIA Nº 269/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1269/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MIGUEL MARTINEZ HURTADO y dirigida por la Letrada Sra. OVANDO BARDAJI, y como parte apelada e impugnante DON Lázaro y DOÑA Clemencia , representados por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigidos por el Letrado Sr. MOLINA LÓPEZ, siendo también parte apelada respecto de dicha impugnación la entidad CAJA RURAL CENTRAL SCC representada por la Procuradora Sra. CASES BOTELLA y dirigida por el Letrado Sr. FERRANDEZ SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 5 de febrero de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por DON Lázaro y DOÑA Clemencia, representados por el Procurador Sr. Giménez Viudes contra CAJA RURAL CENTRAL COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, absuelvo a la demandada de las peticiones de la demanda y con expresa imposición de costas a la parte actora.

Y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por DON Lázaro y DOÑA Clemencia, representados por el Procurador Sr. Giménez Viudes contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, hoy BANCO SANTANDER, SA representado por el Procurador Sr. Martínez Gilabert DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 79.350 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde las sucesivas entregas de cantidades a cuenta hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena al pago de las costas de la actora a la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte codemandada BANCO SANTANDER SA, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte actora se opuso al recurso presentado y además impugnó la sentencia en cuanto a la condena en costas respecto de la absuelta CAJA RURAL CENTRAL SCC, la cual se ha opuesto a dicha impugnación.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 888/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2022 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de cantidad derivada de la existencia de avales comprendidos dentro de la Ley 57/68, condenando a la entidad que considera avalista y responsable como tal, absolviendo a CAJA RURAL CENTRAL SCC como depositaria.

BANCO SANTANDER SA, disconforme con el pronunciamiento condenatorio anterior, interpone recurso de apelación, negando la condición de consumidores de los demandantes, la existencia de aval que le obligue al pago y, en todo caso, incorrecta aplicación de la doctrina Jurisprudencial que determina la responsabilidad del avalista, reclamando una sentencia desestimatoria de la demanda, con costas.

La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, impugnando la condena en costas respecto de la absuelta CAJA RURAL CENTRAL SCC, considerando a tal fin que,a la fecha de presentación de su demanda, existía Jurisprudencia contradictoria acerca de la responsabilidad de la entidad bancaria que justificaría su no imposición.

La parte impugnada se ha opuesto a dicha impugnación, negando la existencia de las dudas que arguyen los demandantes.

SEGUNDO.- Aplicación de la Ley 57/68 por inexistencia de los fines especulativos pretendidos.

Argumenta la parte apelante que ' la compra de esas dos viviendas en el mismo acto e idéntica promoción inmobiliaria, permite presumir fundadamente y de manera razonable que esas compras se realizan con una finalidad inversora o especulativa y por tanto ajena a un destino residencial temporal o permanente que es el que permite otorgar al comprador esa protección que le otorga la citada Ley 57/1968'; a tal fin niega que se haya demostrado por los demandantes la existencia de los parientes que referenciaran en la vista.

En la sentencia apelada se dice que ' en las presentes actuaciones no existen elementos de prueba que lleven a considerar que las viviendas fueran adquiridas con una finalidad meramente especulativa o inversora, pues ha quedado acreditado que el matrimonio tiene 5 hijos y 7 nietos y la finalidad de las viviendas en España era pasar temporadas vacacionales en familia y de hecho antes ya habían comprado una vivienda que vendieron por quedarse pequeña para alojar a los hijos y nietos; las viviendas son contiguas, lo que abunda en le destino de alojamiento vacacional para una familia numerosa y además el actor ha manifestado que es aficionado al golf y el hecho de que el conjunto residencial contara con el proyecto de un campo de golf le animó a comprar'.

Al respecto la Sala da por reproducidos los razonamientos anteriores.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: ' Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

Y en la de 24 de junio de 2016: 'Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

De otra parte, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indiciosde los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda'del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, procede rechazar este primer motivo al no resultar de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de las viviendas por los demandantes fuera otra que destinarlas a domicilios familiares de temporada, debiendo valorarse en tal sentido que en los contratos de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, ni se establece la posibilidad de ser cedidos los inmuebles a terceras personas, ni se prevé su destino para un fin comercial.

TERCERO.-Existencia de aval.

Como segundo motivo de apelación se opone que el aval aportado con la demanda es de fecha 15 de diciembre de 2006 y fue realizado por BANCO DE ANDALUCÍA-sic, siendo además posterior a las dos compras realizadas que son de 28 de marzo de 2006, así como que no se expidieron avales individuales sino una póliza genérica.

Examinado el doc 15 adjunto a la demanda resulta que se trata de una póliza de aval que otorga el extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a PROMOCIONES EUROHOUSE SL hasta 1.000.000 de euros 'para obtener avales a favor de adquirentes de viviendas de las que es promotor', siendo en consecuencia incierto que lo otorgara otra entidad distinta o que excluyera la promoción en la cual fueron vendidas las dos viviendas objeto de este procedimiento, debiendo además recordar la STS de Pleno de 21 de diciembre de 2016 que reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

Por otra parte dicha sentencia hace referencia a un supuesto similar al presente en en el que la póliza colectiva no existía aún a la firma del contrato de compraventa lo que no impide la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial. La sala entiende que la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y que debía conocer, o estar en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa que ya se habían concertado antes de firmar la póliza. Por ello, no puede escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

CUARTO.-Responsabilidad como avalista de la recurrente.

Opone también la parte apelante que no tenía control sobre las cantidades pagadas porque los importes de las transferencias no coinciden ni en el tiempo ni en la cantidad con lo estipulado en el contrato, siendo además realizadas por medio de un intermediario y con ingresos en cuenta distinta a la designada.

El recurso ha de ser estimado. Y para fundamentar tal conclusión efectuaremos las siguientes consideraciones:

1.- En los contratos firmados entre los demandantes, como compradores, y la promotora, en fecha 28.03.2006, se designó en la estipulación tercera, como cuenta para efectuar los pagos fijados en la estipulación segunda, la del BBVA; entidad: 0182, oficina: 2980, DC: 39, número de cuenta: 0200050633, (SWIFT: BBVAESMM), (IBAN: ES9401822980390200050633) a favor de PROMOCIONES EUROHOUSE 2010 S.L.

2.- Constando en su estipulación séptima que 'este contrato no da carta formal de pago, sin los correspondientes recibos acreditativos'.

3.- De la documental aportada resulta de actuó como compradora de las viviendas, en nombre de los demandantes, la mercantil PLUS ADVISOR SL, que además realizó los pagos, no a la vendedora, sino a OLE INTERNACIONAL SL

4.- Se dice en la demanda que a la firma de los contratos se entregó en efectivo 3.000 euros por cada uno de ellos, pero esto no consta en los mismos.

5.- En la estipulación segunda se estableció, expresamente, que habría de entregarse a la firma de cada uno de ellos 39.375 euros y 39.975 euros, respectivamente (que suman 79.350 euros). Sin embargo, según consta en autos (doc 5 de la demanda), se realizó por parte de los compradores una única transferencia a PLUS ADVISOR SL por importe de 73.350 euros.

6.- No consta, por tanto, acreditado pago alguno de los demandantes (ni por ingreso directo, ni por transferencia, ni por cheque) efectuado en la cuenta designada en el contrato del BBVA (ni en otra cuenta de la promotora en dicha entidad), ni tampoco en cuenta alguna del Banco Popular.

7.- Como ha dicho esta misma Sala en sentencia de fecha 30.09.19 (resolviendo un caso como el que nos ocupa, por el que, revocando la sentencia de primera instancia, desestima la demanda contra el Banco Popular): '..., al contrario de lo que mantienen el demandante y la sentencia recurrida, en el caso enjuiciado no resulta de aplicación la Ley 57/68 porque no estamos ante el supuesto de entidades depositarias de cantidades entregadas a cuenta por la compra de viviendas, sino que se trata de dirimir la responsabilidad de una simple avalista, cuya responsabilidad exige, según la doctrina del TS, no solamente la existencia del contrato de aval, sino que la entidad tenga o pudiera haber tenido control sobre las cantidades entregadas por los compradores. Consecuentemente, carecen de relevancia las alegaciones de la recurrente acerca de la aplicación o no de la meritada Ley, así como si la vivienda objeto del contrato avalado se adquirió o no con fines residenciales.'

8.- Se trata, por tanto de dilucidar, también aquí, si la entidad recurrente tenía o pudo haber tenido a su alcance el control sobre las cantidades entregadas por los compradores.

9.- En este sentido, la sentencia de esta Audiencia y Sección de fecha 28.10.19, nos recuerda lo siguiente: 'Con respecto de la responsabilidad que dirige la demanda contra BBVA, en su condición de avalista, la petición resulta contrario al criterio jurisprudencial aplicable, consistente en que se hace preciso analizar la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control y de su deber de vigilancia.

La STS. de 24 de enero de 2018 expone 'Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.

La STS de 28 de febrero de 2018 distingue 'si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 )'.

Esto es, dicha resolución enlaza la responsabilidad de la entidad que concede la garantía con el ingreso de las cantidades en una cuenta del promotor, especial o no, pero en todo caso en la misma entidad bancaria.Y por ello concluye: 'La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corriente que el promotor tenía abierta en 'La Caixa''.

La STS de 21 de marzo de 2018 también contiene doctrina aplicable a este caso al exponer: 'A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedoraa conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate( sentencias 33/2018, de 24 de enero , 502/2017, de 14 de septiembre , 675/2016, de 16 de noviembre , 436/2016, de 29 de junio , y 420/2016, de 24 de junio )'.

En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectivade aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos'.

Igualmente la ST Supremo de 19 de septiembre de 2018 , resolvió 'la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo ' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros'[ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo',lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradorapues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Expresa asimismo la citada sentencia 'esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria(por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero '.

Por último, como afirma la ST Supremo 675/16 de 16 de noviembre , 'la jurisprudencia que excluye la responsabilidadtanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalistacuando, como en este caso, los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio )'

En este caso tanto la cantidad de 23.965,16 euros emitida mediante tres cheques por el agente intermediario e ingresados en una cuenta de la entidad Bankia, como la de 20.646, 84 euros, la cual no llegó a ser ingresada dado que la intermediaria Olé Mediterráneo lo facturó a la promotora en concepto de servicios de marketing, publicidad y gestión, no fueron ingresadas ni en la cuenta de la entidad demandada BBVA que se indicó en el contrato, ni en ninguna otra de dicha entidad avalista, por lo que la evidente ausencia de capacidad de control que tuvo la demandada, determina su falta responsabilidad.'

10.- Por su parte la sentencia de esta misma Sala de fecha 30.09.19, ya referida, haciendo uso como la anterior de la doctrina aplicable del Tribunal Supremo, nos dice:'Así, algunas de las sentencias citadas son especialmente significativas en cuanto a considerar queambos presupuestos no están desligados ni son independientes entre sí, como:

- la nº 436/2016, de 29 de junio (ya citada), que descarta cualquier responsabilidad de la entidad de crédito avalista respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad;

- la nº 33/2018, de 24 de enero de 2018, que exige 'ponderar en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalistasobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar';

- y la nº 161/18, de 21 de marzo, que específicamente declara que 'un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria',no es responsablede todas las obligaciones del promotor frente al comprador si ese banco es ajeno al contrato de compraventa y los anticipos no se ingresaron en una cuenta del promotor en dicha entidad bancaria...'

En el caso enjuiciado consta acreditado que el contrato de compraventa suscrito por la vendedora PROMOCIONES EUROHOUSE 2010 SL y la inmobiliaria PLUS ADVISOR SL (esta último como representante del hoy demandante DON Carmelo) en fecha 31 de marzo de 2006, establecía el siguiente calendario de pagos: 3.000 euros a la firma del contrato, 36.974,99 euros el día 14 de mayo de 2006 y el resto, hasta completar el precio de compra (165.555,75 euros) a la firma de la escritura.

Los pagos además deberían realizarse mediante entregas en efectivo a la vendedora o persona autorizada, cheques nominativos o ingresos en cuenta de BBVA NUM001.

Que no obstante lo anterior, el comprador optó por realizar dos ingresos en cuentas de la inmobiliaria citada, distintas a la señalada en el contrato y ajenas a BANCO POPULAR SA, en fecha no convenida (1-4-2006) y por importes diferentes a los acordados (17.500 y 22.475 euros respectivamente), de tal manera que, aunque la entidad avalista hubiera solicitado a la vendedora una copia del contrato, no habría tenido forma de controlar el destino de dichos ingresos y su carácter de pagos a cuenta del precio convenido.

La citada falta de control determina, en aplicación de la doctrina citada, que la recurrente no responda, como avalista, de las cantidades reclamadas, por lo que el recurso debe ser estimado íntegramente, desestimando la demanda.'

11.- Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19.09.18, nos recuerda que: '...sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados,infringe la jurisprudenciaporque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L.,sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .

...Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

12.- También nos recuerda el ATS de 10 de octubre de 2018, que: 'como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2017, de 16 de noviembre , lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio ).'.

13.- Más recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 08.01.20 en un asunto sustancialmente igual al que ahora nos ocupa (siendo promotora EUROHOUSE, con la intervención de determinadas mercantiles intermediarias, entre ellas PLUS ADVISOR, S.L y OLÉ MEDITERRÁNEO, S.L., y con el BANCO POPULAR como entidad avalista, con póliza colectiva), ha dicho:'QUINTO.- De la jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión planteada en el recurso, representada por las sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , 739/2016, de 21 de diciembre , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2019, de 22 de julio , se desprende que la responsabilidad de la entidad avalista con base en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , cuando no haya entregado certificados individuales a los compradores, se funda en haber generado en estos la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, confianza derivada de la mención de la propia Ley 57/1968 en los contratos de compraventa o en la póliza colectiva, de la concertación de la línea de avales expresamente para una determinada promoción o, en fin, de la entrega a los compradores de una copia de la póliza.

SEXTO.- De examinar el único motivo del recurso con arreglo a dicha jurisprudencia resulta que procede desestimarlo porque en el presente caso no se da ninguna de las circunstancias capaces de generar, ya por el promotor, ya por la entidad con la que concertó la línea de avales, esa confianza en los compradores, pues en los contratos de compraventa, firmados en representación de los compradores por la apoderada de un despacho de abogados con forma de sociedad limitada, no se hizo referencia ni mención alguna a la Ley 57/1968 ni a la garantía de devolución de los anticipos; la cuenta identificada para hacer los pagos no se calificaba de especial ni en ella se ingresaron tampoco los anticipos, abonados por ese despacho de abogados en una cuenta de una sociedad diferente de la promotora en otro banco; y en fin, en la póliza de la línea de avales tampoco se mencionaba la Ley 57/1968 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, que, como resulta de otras sentencias de esta sala (p. ej. sentencia 411/2019, de 9 de julio ), no fue la única emprendida por la sociedad vendedora.'

14.- Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, y atendiendo a la facultad revisora que corresponde a la Sala, hemos de decir, tal y como ya expusimos, que de la documental obrante en autos, y de las propias manifestaciones de la parte actora en su demanda, tan sólo podemos deducir que ni un solo ingreso a cuenta se efectuó por los compradores en la cuenta referida en los contratos (ni en otra abierta por la promotora en dicha entidad), ni en las fechas que en los mismos se indicaban, ni en cuenta alguna del Banco Popular abierta a nombre de Eurohouse, siendo que los pagos definitivos se hicieron por la mercantil OLÉ MEDITERRÁNEO, S.L., mediante transferencias escapando, tales entregas a cuenta, totalmente, del control de la recurrente, ni aun cuando la misma hubiese accedido a los contratos.

15.- A lo que se añade, tal y como ha dicho nuestro Alto Tribunal, que en el presente caso no se da ninguna de las circunstancias capaces de generar, ya por el promotor, ya por la entidad con la que concertó la línea de avales, esa confianza en los compradores, pues en los contratos de compraventa, firmados en representación de los mismos por el administrador de PLUS ADVISOR, S.L., no se hizo referencia ni mención alguna a la Ley 57/1968 ni a la garantía de devolución de los anticipos; la cuenta identificada para hacer los pagos no se calificaba de especial ni en ella se ingresaron tampoco los anticipos, sino en una cuenta de una sociedad diferente de la promotora en otro banco; y en fin, en la póliza de la línea de avales tampoco se mencionaba la Ley 57/1968 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, que, como resulta de otras sentencias (p. ej. sentencia 411/2019, de 9 de julio), no fue la única emprendida por la sociedad vendedora.

16.- Por todo lo dicho, queda claro que la entidad de crédito BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER), no debe responder frente a los demandantes apelados.

QUINTO.-Impugnación de la parte demandante. Existencia de dudas de derecho.

Argumentan los demandantes que no deben abonar las costas de la primera instancia respecto de CAJA RURAL CENTRAL SCC por cuanto a la fecha de presentación de la demanda existía Jurisprudencia que establecía su responsabilidad como depositaria.

La Sala asume el argumento impugnatorio por cuanto esta Sala, en su sentencia de 9 de abril de 2017 (rollo 975/2016) decía que 'hay 'responsabilidad' de Caja Rural, porque tenía obligación de identificar los ingresos en la cuenta del promotor que podía haber cumplido con un simple análisis de los orígenes de los fondos que se ingresaban en la cuenta de la promotora. Hay responsabilidad porque la exigida a la entidad por la Ley 57/68 no es compatible con la pasividad, habiéndonos de hecho ya pronunciado en este sentido en este mismo Tribunal en nuestra Sentencia dictada en recurso de apelación 361/2015, de 26 de febrero de 2016 , donde añadíamos en relación a análogo supuesto entre Caja Rural y Eurohouse, también con intervención en el modo de cobro e ingresos de cantidades anticipadas a cuenta del precio de Plus Advisors y Olé Internacional, que los compradores son ajenos a las relaciones entre las mercantiles que operan en el comercio inmobiliario y la entidad crediticia que les sirve en el propósito financiero cuando a la postre, todos los pagos se transfieren a cuentas de la promotora.';dicho criterio fue casado por el TS tal y como luego dijimos en nuestra sentencia de 9 de abril de 2019, pero, a la fecha de presentación de la demanda que nos ocupa (4 de diciembre de 2017) aún estaba vigente, por lo que es cierto que los demandantes podían esperar razonablemente la estimación, al menos en esta alzada, de sus pretensiones, lo que justifica la existencia de dudas de derecho que determinan la no imposición de costas pese a la desestimación de su demanda respecto de CAJA RURAL CENTRAL SCC.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, en lo atinente a las costas del recurso que se estima, no procede tampoco la condena de los demandantes porque, al igual que en el caso anterior, existen dudas jurídicas derivadas de la inexistencia, a la fecha de presentación de su demanda, de la doctrina referenciada acerca de la 'capacidad de control' de la entidad avalista sobre las cantidades depositadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1269/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos revocardicha resolución en lo que le afecta, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra; sin expresa condena en las costas de ambas instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Estimamos la impugnación realizada por la parte demandante y se suprime la condena en costas de la primera instancia respecto de la absuelta CAJA RURAL CENTRAL SCC.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.