Sentencia CIVIL Nº 269/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 631/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120198203962

Recurso de apelación 631/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 544/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012063121

Parte recurrente/Solicitante: BLUELEAF S L

Procurador/a: Olivia Garcia Garcia.

Abogado/a: JOSE JOAQUIN GARCIA MARTINEZ

Parte recurrida: FUTURE INTERIORS S.L

Procurador/a: Mercedes Ramos Juhé

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 269/2022

Barcelona, 16 de mayo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 631/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2020 en el procedimiento nº 544/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente BLUELEAF S.L.y apelada FUTURE INTERIORS S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de FUTURE INTERIOS SL contra BLUELEAF, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL DIEZ EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (43.010,13 euros) en concepto de obra ejecutada y TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (38.726,52 euros) en concepto de indemnización.

Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la presente resolución. Desde la fecha de la sentencia hasta su total y completo pago se abonarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.

QUE CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Future Interiors, S.L., formuló demanda con baseen un contrato de obra contra Blueleaf, S.L., en reclamación de la cantidad de 103.865,35 €, de los que 65.138,83 € correspondían a deuda por obra ejecutada y 38.726,52 € a la indemnización del art. 1594 CC, con base en un contrato de obra.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era una empresa constructora que ejecutaba obras para promotoras o para otras empresas constructoras, básicamente en la comarca del Garraf, y a raíz de la amistad con el propietario de la demandada, ésta le contrató para que llevara a cabo la construcción de dos viviendas unifamiliares en la CALLE000, nº NUM000 y NUM001 de Mas Alba en Sant Pere de Ribas, en la que ella actuó como constructora principal, subcontratando diversas partidas a industriales. Tras le ejecución de esas dos obras, a mediados del 2018, Blueleaf le contrató de nuevo para la construcción de una casa unifamiliar en el nº NUM002 de la CALLE000. El acuerdo fue que se cobraba la obra a razón de 1.200 € por metro cuadrado construido. En el presente caso, y al no haberse finalizado la obra, ajustaría la valoración al estado de mediciones confeccionado por el Arquitecto de la obra. En la obra del nº NUM002, Blueleaf no actuó como promotora, sino que los promotores y dueños del terreno eran dos personas residentes en Inglaterra, y Blueleaf actuó como constructor principal, pero encargó a Future Interiors la totalidad de la ejecución de la obra, ya que no disponía de medios materiales ni personales para ejecutar obras. En el mes de mayo de 2018, Future Interiors encargó los trabajos de excavación de solar, que fueron ejecutados por una tercera empresa y se pagaron, y después inició la ejecución de la obra contratada, ejecutando partidas comprendidas en el presupuesto y otras que no lo estaban. El día 18 de enero de 2019, cuando ya estaban muy adelantados los trabajos de ejecución de la estructura, Blueleaf le comunicó su voluntad de rescindir el contrato, ya que quería que fuera otro constructor quien terminara la obra, sin perjuicio de lo cual, acordaron que en beneficio de la obra, Future Interiors acabaría la estructura, los balcones y la impermeabilización, trabajos que tuvieron una duración aproximada de un mes, por lo que a finales de febrero, Future Interiors cesó en los trabajos en la obra. El día 8 de enero de 2019 y el día 6 de marzo de ese año, emitió dos facturas de importes 30.596,50 € y 26.403,58 €, respectivamente, por lo que transcurrido un mes y medio después de la rescisión del contrato, como Blueleaf seguía sin atender al pago, se le reclamó mediante burofax, que fue respondido por la demandada negándose al pago por distintas razones. Tras el cruce de burofaxes y cuando se constató que la decisión de rescindir el contrato era definitiva se procedió al cierre contable de la obra y se elaboró una certificación correspondiente a los trabajos ejecutados hasta ese momento, tanto las que figuraban en el presupuesto como los que no figuraban en el mismo pero su pago correspondía a Blueleaf. El total pendiente de pago ascendía a 65.138,83 €. Además reclamaba la cantidad de 38.726,52 € como indemnización por desistimiento unilateral del promotor, con base en el art. 1594 CC.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de BLUELEAF, S.L.U., en síntesis, en su demanda, la falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que, como la propia demandante alegaba, no era promotor ni propietario de la obra, sino que los propietarios eran otros, que no habían sido demandados. Sí que fue contratada pero el precio de 1.200 € metro cuadrado construido se había establecido unilateralmente, porque en el pasado, siempre había sido de 1.000 € metro cuadrado. Ambas empresas habían colaborado anteriormente en la construcción de dos viviendas unifamiliares en la CALLE000, NUM000 y NUM001, pero la experiencia fue desastrosa, como se demostraba con la demanda que se estaba tramitando en el Juzgado nº 1 de Vilanova, contra su representado como promotor y al que se le pedía la cantidad 159.636, de los que 126,140,14 €, correspondía a los fallos cometidos por el constructor, Future Interiors, S.L. La actora pretendía cobrar lo no presupuestado ni autorizado a realizar, o incluso que pudiera ya estar incluido en el precio de mil euros pactado. No compartía la interpretación que hacía la demandante del burofax de su compañera y del acta del Arquitecto. La adversa mentía cuando decía que estaba esperando la lista de defectos, cuando se había llevado hasta en dos ocasiones de las oficinas de su representada y no había habido respuesta, quizás porque tener que arrancar los dinteles ponía en peligro la estabilidad de la obra. La actora partía de un planteamiento erróneo porque BLUELEAF no era ni propietario ni promotor, que es de los que únicamente habla el art. 1594 CC. Aportaba el contrato por escrito, pero no estaba firmado porque la otra parte se había negado a ello. En definitiva, no existía quantum indemnizatorio y se partía de una cantidad por metro cuadrado incierta, pues no eran 1.200 €, sino 1.000 €.

La sentencia de primera instancia razona, con base en la prueba practicada, que el precio que debe aplicarse es el de 1.200 € metro cuadrado, y que no se ha acreditado la existencia de defectos en la obra cuyo precio se reclama. No reconoce las partidas ejecutadas y no presupuestadas que se reclaman, y reconoce una indemnización por el desistimiento unilateral, si bien no al amparo del art. 1.594 CC, sino del art. 1.106 CC, del 15 % de la parte de obra pendiente de ejecución, por analogía con el art. 1594 CC, por lo que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar el importe de 43.010,13 € en concepto de obra ejecutada y no pagada, y 38.726,52 €, en concepto de indemnización, más intereses legales desde la fecha de la demanda, y sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia se alza la demandada por lo que se refiere a: 1) la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no se ha analizado; 2) los defectos de la obra, sobre los que se habría producido una valoración errónea de la prueba practicada; y, 3) la indemnización por el desistimiento unilateral, que considera improcedente por no ser el promotor.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Inexistencia.

La primera cuestión a que se refiere la demandada en su escuetísimo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, es a la falta de litisconsorcio pasivo denunciada en la contestación a la demanda, que según alega, se ha obviado.

Efectivamente, BLUELEAF alegó en la contestación a la demanda esa excepción porque no se había demandado a los promotores y dueños de la obra, que eran los Sres. Gabriel y Emiliano . Pero no es cierto que la Juez 'a quo' haya obviado la misma.

Tratándose de una excepción de carácter procesal que puede impedir la válida prosecución del proceso, el art. 416 LEC establece que debe resolverse en el acto de la audiencia previa, y eso es lo que se hizo en el caso de autos.

La juez resolvió en el acto de la audiencia previa que no concurría esa alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario porque la relación jurídica en la que se fundaba la demanda se había establecido única y exclusivamente entre demandante y demandada, sin intervención alguna de esos terceros, que eran totalmente ajenos a la misma, por lo que no era preciso traerlos al pleito, y la relación jurídica estaba bien constituida ya que la sentencia que fuera a dictarse no les iba a afectar.

Ante esta decisión, la demandada, ahora apelante, no hizo manifestación alguna. Es decir, se aquietó a la misma, sin mostrar su disconformidad con el fin de hacerla valer en la segunda instancia, lo que sería suficiente para desestimar este motivo de apelación.

Y, en cualquier caso, y como quiera que esta excepción es apreciable de oficio, no estará de más señalar que este Tribunal coincide plenamente con la decisión de la Juez de primera instancia.

El fundamento o razón última del litisconsorcio necesario es múltiple y lo constituye tanto la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión y, por consiguiente, los posibles pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas cuyo llamamiento al debate vendría impuesto por la relación de derecho material controvertida, como la univocidad de los pronunciamientos evitando sentencias contradictorias.

Ninguno de esos riesgos existe en el caso de autos. El contrato de obra en que se funda la demanda se concertó entre actora y demandada, al margen y sin intervención alguna de esas terceras personas, propietarias del terreno donde se iba a llevar a cabo la edificación de la vivienda, y que contrataron a la demandada para que se encargara de su ejecución. Por tanto, su llamada a los autos no estaba en absoluto justificada, porque no pueden resultar directamente afectados por la sentencia que se dicte.

TERCERO. Defectos en la obra. Valoración de la prueba.

El segundo de los motivos en los que apoya la apelante su recurso se refiere a la valoración de la prueba sobre los defectos de la obra que denunció en su contestación.

En su contestación alegó que la obra ejecutada por la actora adolecía de defectos cuyo coste de reparación ascendía a 64.854,99 €, que deberían ser de cargo de aquélla.

Considera que la sentencia no ha tenido en cuenta los documentos aportados y la declaración del Arquitecto de la obra.

Una nueva valoración de la prueba efectuada por este Tribunal nos lleva a la misma conclusión a la que ha llegado la Juez 'a quo', que no es otra que la total ausencia de prueba de los defectos alegados por la demandada, ya que los medios probatorios a los que alude no son en absoluto suficientes para que podamos entenderlos acreditados, teniendo en cuenta además el resto de las pruebas obrantes en autos.

Los documentos a que se refiere la apelante son el burofax de fecha 8 de octubre de 2019 que envió a la demandante, y el acta de la reunión mantenida en fecha 22 de febrero de 2019 que se adjuntaba a aquél, cuyo contenido analizaremos más adelante, porque para valorarlos es preciso tener cuenta cómo se desarrolló la relación contractual entre las partes por lo que se refiere a las obras de la casa del nº NUM002 de la CALLE000, que es a la que se contrae el presente procedimiento, y cuál fue el contenido de las comunicaciones que hasta aquel momento se habían intercambiado.

La actora había sido contratada por la demandada para la ejecución de las obras relativas a la construcción de dos viviendas en los núms. NUM000 y NUM001 de la CALLE000, respectivamente, sobre la primera de las cuales existe un pleito pendiente en que ambas, actora y demandada, junto con otros agentes de la edificación, han sido demandados por el propietario de la vivienda.

Con posterioridad a la terminación de esas obras es cuando se produjo la contratación de la demandada a la actora para que llevara a cabo la construcción de una vivienda en el nº NUM002 de la misma calle, a la que se contrae este procedimiento.

La construcción de esa vivienda ya había comenzado, y se habían pagado diversas facturas giradas por la actora cuando en fecha 18 de enero de 2019, el Sr. Justiniano, de Blueleaf, envió un email al Sr. Lucas, representante legal de Future Interiors, S.L, en el que le comunicaba su voluntad de rescindir la relación contractual, sin que en ningún momento hiciera referencia a que se estuvieran ejecutando los trabajos de forma defectuosa, sino todo lo contrario. En el referido email el Sr. Justiniano se refería al Sr. Lucas como 'uno de los mejores constructores en la zona de Sitges'.La razón por la cual rescindía la relación era puramente económica, según se hacía constar en el email, y el Sr. Lucas también manifestó en el acto del juicio que la razón que le dio el Sr. Justiniano cuando habló personalmente con él fue que iba a continuar con otro constructor porque era más barato.

Después de esta ruptura la demandada devolvió las dos últimas facturas giradas por la actora, por lo que esta última, a través de su letrado, le reclamó el pago mediante burofax de fecha 24 de abril, al que contestó Blueleaf mediante un burofax de fecha 9 de mayo.

Pues bien, tampoco en este burofax de 9 de mayo de 2019, y cuando ya estaba continuando las obras con otra constructora, se refirió Blueleaf a la existencia de defectos en la parte de obra ejecutada por Future Interiors en el nº NUM002. El desacuerdo se centraba en la diferencia entre lo que decía la certificación del arquitecto, que no acompañaba, y la facturación pretendida por el constructor, si bien Blueleaf reconocía adeudar la cantidad de 13.870 €, y sólo al final de ese burofax solicitaba a Future Interiors que nombrara otro arquitecto para que efectuase una evaluación independiente de las obras, y advertía que de no hacerlo en el plazo de siete días, consideraría ' la aceptación total de la certificación y la lista de defectos',que tampoco acompañaba.

Ese burofax fue contestado inmediatamente por la abogada de la actora, en fecha 20 de mayo, comunicándole que desconocía la referida certificación, por lo que, con independencia de reconocer, o no, su procedencia, le solicitaba que se la enviase, y le confirmaba que en fecha próxima acudiría a la obra un arquitecto técnico para evaluar la obra ejecutada.

Ese arquitecto técnico fue Don Jose Manuel, que visitó la obra el día 4 de junio y emitió un Informe pericial sobre el estado de la misma en julio de 2019, al que nos referiremos más adelante.

Pero por lo que se refiere a los defectos supuestamente constatados por la demandada, la lista de los mismos no se facilitó a la actora hasta el mes de octubre de 2019, junto con el burofax dirigido el día 8 de ese mes, a pesar de habérsele requerido en diversas ocasiones, como se constata con los emails que intercambiaron las partes en el intervalo.

Esos defectos se hacen constar en el acta de una reunión de fecha 22 de febrero de 2019, a la que asistieron Blueleaf, su arquitecto, Sr. Jose Pablo, y el representante de la nueva constructora M3BT, Sr. Luis Manuel.

El arquitecto, Sr. Jose Pablo, declaró en el acto del juicio que fue él quien hizo el acta después de reunirse con el nuevo constructor, si bien después negó que fuera suya la firma estampada en la misma.

En esa reunión no fue convocada Future Interiors, cuando lo lógico es que también hubiera sido convocada si se iban a constatar defectos de ejecución imputables a ella, ni tampoco lo fue el arquitecto técnico de la obra.

Pero lo que nos parece más relevante aun es que si esos defectos ya se habían constatado el día 22 de febrero de 2019 no se facilitara su lista a la actora cuando ésta la solicitó insistentemente durante los meses posteriores, y se esperara para hacerlo hasta el burofax del mes de octubre.

Por otra parte, si esos defectos se produjeron a lo largo de toda la ejecución de la obra, como parece desprenderse del listado, sorprende que no se hicieran constar en el libro de órdenes, que, por cierto, no se ha aportado a los autos, ni se intentara su reparación cuando debieron de haberse constatado en las visitas periódicas que cursaba la Dirección Facultativa.

Frente a ese cúmulo de dudas que se plantean, a la que se uniría la relativa a la cuantificación del coste de su reparación, para lo que se adjunta una 'hoja resumen' de la nueva constructora que la valora en 64.854,99 €, integrado por partidas unitarias sin ningún tipo de desglose, está el dictamen pericial de la actora, emitido por el perito, Sr. Jose Manuel en el mes de julio de 2019.

Este Informe se confeccionó después de haber visitado el perito la obra en compañía del Sr. Lucas, representante de Future Interiors, el Sr. Luis Manuel, representante de Blueleaf, y los abogados de ambas partes, el día 4 de junio de 2019.

Pue bien, el perito observó las partidas de obra realizadas, he hizo constar que visualmente se encontraba correctamente ejecutada, pero lo que todavía resulta más relevantes es que ninguno de los que estaban presentes le comentó que existieran defectos a los que debiera prestar una atención especial. Es decir, ni el representante legal de Blueleaf, ni su letrada, le mencionaron la existencia de los defectos que supuestamente ya se habían constatado cuatro meses antes.

Por otra parte, en el dictamen pericial de la actora se incorporaron multitud de fotografías donde se podía constatar el estado de las obras, mientras que ninguna fotografía ha aportado la demandada que refleje los defectos a que alude, y que por todo lo anteriormente razonado no pueden entenderse acreditados.

Procede, en consecuencia, la desestimación del este extremo del recurso.

CUARTO. Indemnización por desistimiento unilateral de la demandada.

La apelante combate, por último, la condena a pagar la indemnización por el desistimiento unilateral que solicitaba la actora.

Sostiene la apelante que sólo el propietario y promotor de la obra pueden ser condenados a pagar esa indemnización, y como no han sido demandados, porque la propia demandada reconoce que los promotores y dueños del terreno son terceras personas, ella no puede ser condenada.

Tampoco este extremo del recurso puede ser acogido, aunque no compartamos totalmente los razonamientos de la Juez 'a quo' en este punto.

El art. 1594 CC dice que ' El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'.

El precepto transcrito está inserto en la regulación relativa al arrendamiento de obras y servicios, y, en concreto, en la sección 2ª relativa a las obras por ajuste o precio alzado.

En el caso de autos, la contratación de la obra tuvo lugar entre actora y demandada, siendo la demandada la comitente y la actora la contratista, sin intervención alguna de los dueños del terreno donde se iba a llevar a cabo la construcción, y con total independencia de los concretos pactos existentes entre ellos y la demandada. La contratación se llevó a cabo por Blueleaf, en nombre propio, no en nombre de esos propietarios.

En tales circunstancias, y a los efectos del art. 1594 CC, el 'dueño de la obra', en tanto que comitente, era Blueleaf. Ésta era la que venía obligada frente a Future Interiors al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra, y no los terceros dueños del terreno; y, Future Interiors quien, correlativamente, venía obligada frente a Bluleaf, y no frente a los dueños del terreno, que no tenían acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte, y, por ende, tampoco podían ser demandados en virtud del mismo. Es decir, Future Interiors no podría demandar a esos terceros la indemnización derivada del desistimiento de la comitente.

Cuando el art. 1594 CC habla de dueño está haciendo referencia al comitente, ( STS 208/2016, de 5 de abril), porque se encuentra encuadrado en el arrendamiento de obras, cuyos sujetos son el comitente y el contratista. Y en el contrato de autos el comitente era Blueleaf S.L.

También se refiere la doctrina y la jurisprudencia al 'promotor' para denominar al comitente del art. 1594 CC. Pero promotor, según esa misma jurisprudencia, es el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero, con el fin de obtener un beneficio económico ( SSTS 3 de Mayo de 1996, 21 de Octubre y 30 de Diciembre de 1998, entre otras muchas), y en la STS de 13 de Mayo de 2002 se dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores. Circunstancias, todas ellas, que concurrían en Blueleaf, S.A.

Es decir, Blueleaf S.L., en tanto que comitente en el contrato de obra objeto del presente procedimiento, viene obligado a indemnizar a la actora por la pérdida sufrida como consecuencia de su desistimiento unilateral, en virtud de lo establecido en el art. 1594 CC, sin necesidad, por tanto, de acudir a la analogía a la que ha acudido la Juez 'a quo'.

QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BLUELEAF, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.