Sentencia CIVIL Nº 269/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 507/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00269/2022

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13071 41 1 2016 0001519

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2021-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000595 /2016

Recurrente: Artemio

Procurador: MARIA PAZ MEDINA CARPINTERO

Abogado: DAMASO ARCEDIANO GONZALEZ

Recurrido: Marisa

Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT

Abogado: MARIA DEL VALLE MOLINA ALAÑON

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS:

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

SENTENCIA Nº 269/22

En Ciudad Real, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los autos de divorcio 595/2.016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ciudad Real a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 507/2.021 en los que aparece como parte actora DON Artemio, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Medina Carpintero y defendida por el Letrado Don Damaso Arcediano González y como parte demandada DOÑA Marisa, representada por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Rodríguez Petit y defendida por la Letrada Doña María del Valle Molina Alañón, siendo parte el ministerio fiscal en el ejercicio de las funciones que le competen y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Doña Miriam García López dictó sentencia con fecha trece de abril de dos mil veintiuno cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Artemio frente a la Sra. Marisa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1º Acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio.

1º.- La responsabilidad parental de María Antonieta (patria potestad) será compartida por ambos padres.

2º.- Se establece el ejercicio de un sistema de custodia EXCLUSIVA para el Sr. Artemio. La Sra. Marisa estará en compañía de su hija dos días semanales en el punto de encuentro competente. Así permanecerán 3 meses y transcurridos los mismos, se establece en favor de la Sra. Marisa el siguiente régimen de visitas y estancias con María Antonieta:

2.1. los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que D. Artemio podrá estar con su hija los fines de semana pares y Dª Marisa los impares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas.

2.2.-Días intersemanales.- La Sra. Marisa, podrá estar con su hija dos días a la semana, que en principio se fijan en todos los martes y jueves, si bien dichos días podrán ser modificados de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

3.3.-En cuanto a los cumpleaños y santo del menor, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseará la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si la hija no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijos desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y en cuanto al día de la madre, si los hijos no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de sus hijos desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de su hijo desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de sus hijos durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

El día de Reyes, 6 de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas. Éste régimen del 6 de enero se entiende aplicable salvo que el menor fuera de DIRECCION000 con el progenitor que le corresponda dicho periodo.

En el supuesto de que el menor se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarle durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

Cuando el menor vaya a realizar -en su caso-la Primera Comunión el progenitor custodio preavisará al no custodio con una antelación de dos meses a la fecha con el fin de que éste pueda participar y asistir a la celebración de la misma.

2.4.- Vacaciones de verano.-Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.

2.5.-Vacaciones de Navidad.-Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.

2.6.-Vacaciones de Semana Santa.-Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

2.7.-Cláusulas generales.-Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios. Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

3ºLa Sra. Marisa ingresarán en favor de su hija María Antonieta la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50%.

4º El Sr. Artemio abonará a la Sra. Marisa la cantidad de 350 euros mensuales durante 10 años en concepto de pensión compensatoria. Dicha cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5º La Sra. Marisa, podrá acudir al domicilio que fue familiar cualquier día una vez notificada la sentencia para retirar todas sus pertenencias. El incumplimiento de dicha obligación por el Sr. Artemio podrá conducir a la comisión por parte de éste de un delito de desobediencia'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se presentó por la parte actora escrito de interposición de recurso de apelación con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación y en el que solicitaba que se revoque la resolución recurrida en los términos que expresamente interesa en su recurso; fijación de pensión alimenticia a favor de las tres hijas menores y a cargo de la madre de 250 euros para cada una de ellas, actualizables conforme al IPC, siendo los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio, sufragados al 50%; se deje sin efecto el pronunciamiento referido a la fijación de pensión compensatoria o subsidiariamente se limite a un periodo de un año a razón de 150 euros mensuales; y se deje sin efecto la fijación de un día para la retirada de los enseres personales de la demandante.

Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la demandada y el ministerio fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso en base a las alegaciones que exponen e interesando la confirmación de la sentencia impugnada con condena en costas a la actora.

TERCERO.-Remitidos los autos con los escritos de recurso y oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, personándose las partes representadas, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto el día doce de mayo de dos mil veintidós.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso.

El objeto del recurso se circunscribe a tres de las medidas que conlleva la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, en concreto -según se deriva del suplico del escrito de interposición del recurso- los pronunciamientos cuestionados son; 1.- Fijación de pensión alimenticia en favor de las tres hijas del matrimonio ( Marí Luz, Aurelia y María Antonieta), en cuantía de 250 euros mensuales a cargo de la madre; 2.- Reconocimiento del derecho a pensión compensatoria en favor de la otrora esposa, en importe de 350 euros mensuales durante diez años; subsidiariamente, se limite a un periodo de un año a razón de 150 euros mensuales; y 3.- Se deje sin efecto la fijación de un día para la retirada de los enseres personales de la demandante.

Queda extramuros del presente recurso el motivo tercero del mismo referido al régimen de visitas no solo por cuanto no se traduce en ninguna pretensión en el suplico, como ya se ha expuesto, sino porque dada la fecha de esta resolución y el desconocimiento que tiene la Sala de la evolución y cumplimiento efectivo y real del establecido en la sentencia impugnada carece de sentido verificar un pronunciamiento al respecto cuando la juez de instancia lo único que hizo fue concretar uno en defecto de acuerdo, encontrándose suficientemente razonado el establecido y siendo acorde a las circunstancias fácticas del caso. A mayor abundamiento obsérvese que dicho motivo sustentado en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de favor filii a día de la fecha adolece de virtualidad material en la medida en que la hija menor de edad, María Antonieta, en cuyo favor se establece el día NUM001 de 2022 adquiere la mayoría de edad y lo que, en esencia, pretende es que se establezca como régimen de comunicaciones el que libremente pacte con su madre en vez del preestablecido en la sentencia impugnada.

SEGUNDO. -Pensión alimenticia en favor de las hijas mayores. Sustrato fáctico. Decisión de la Sala. Reconocimiento del derecho.

La primera reflexión que impone el examen de dicho pronunciamiento es dilucidar si el importe fijado como pensión alimenticia lo es en favor de su hija menor María Antonieta o de sus tres hijas.

Ese extremo, no suficientemente resuelto ni especificado en la sentencia de instancia, debió ser objeto de la oportuna aclaración o complemento en la medida en que existe una palmaria contradicción en ella toda vez que, por un lado, fija en el apartado tercero de su parte dispositiva que la Sra. Marisa ingresará en favor de su hija María Antonieta la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, lo que apunta en el sentido de que la pensión tan solo fue fijada en favor de aquella y, por otro, en su fundamentación jurídica (FD V), nada refiere acerca de si eso responde a entender que cesó la obligación alimenticia en favor de las otras dos hijas al haber alcanzado en el curso del procedimiento ya la mayoría de edad, pese a que el padre en su demanda interesó que se fijase pensión en favor de sus tres hijas con un importe a 250 euros mensuales para cada una de ellas, aspecto en el que coincidió con la demandada, quien al contestar a la demanda y solicitar que se atribuyese la guarda y custodia compartida de las menores a su vez interesó que se fijase como pensión a cargo del padre la cantidad de 450 euros mensuales, esto es, 150 euros mensuales por hija y todo ello sin obviar que en el auto de medidas provisionales se les reconoció a cada una de ellas una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a cargo de su madre.

Sobre esa base, entiende este Tribunal que el debate se ha de centrar, en primer término, en si las hijas mellizas, Marí Luz y Aurelia, nacidas el NUM000 de 2002 (de actualmente 20 años de edad), son tributarias del derecho a pensión alimenticia a cargo de su padre, como sostiene el padre, o adolecen del mismo al haber cesado dicha obligación ya sea por concurrir algunas de las causas del art. 152 del Código civil, en concreto la 2ª, 3ª y 4ª del Código Civil a que alude la madre, ya sea por carecer de cualquier tipo de relación con la madre escudándose en la STS de 19 de febrero de 2019.

Pues bien, el acervo probatorio desplegado en autos nos pone de relieve datos tan relevantes como que ambas hijas, de actualmente 20 años de edad, han estado dadas de alta en la Seguridad Social durante 11 días en la empresa DIRECCION001. durante el año 2019, -esto es, cuando aún eran menores de edad-, que actualmente conviven con su padre en el que fuera domicilio familiar, que desde 2019 no han cursado estudios y que fue en el curso 2020-2021 cuando solicitaron estudiar CFGM de Cuidados Auxiliares de Enfermería en el IES DIRECCION002 de DIRECCION000.

En ese contexto fáctico, lo cierto y verdad es que aún cuando su incorporación al mercado laboral no se ha constatado se haya materializado de forma efectiva mediante actividades sometidas a fiscalización o de otro tipo tampoco consta acreditado que continúen desarrollando actividades dirigidas a completar su formación u obtenerla en un ámbito concreto ignorándose si las realizan o a qué se dedican.

Si a ello le adicionamos que no se puede admitir ni aceptar que sea nula la relación de aquellas con la madre por cuanto la misma en su interrogatorio asume que si bien de forma puntual mantiene un contacto regular con las mellizas lo que desgraciadamente no acontece con la menor, la consecuencia inexorable es que, en modo alguno, puede extrapolarse ni aplicarse la sentencia que invoca (104/2019, de 19 de febrero), al presente caso pues no aparece acreditado el requisito que impone la doctrina jurisprudencial para su aplicación, esto es, que la falta de relación manifiesta afectiva y de comunicación entre las hijas y la madre sea achacable y se atribuya de modo principal y relevante a aquellas.

En definitiva, no existe base fáctica acreditada que posibilite el cese de la obligación alimenticia sobre dichas hijas mayores de edad que recae sobre la madre; dato expresivo de su existencia es el hecho de que la madre solicitó el reconocimiento de dicha obligación a cargo del padre para el supuesto, ahora no controvertido, que se atribuyese la guarda y custodia compartida a ambos progenitores.

TERCERO.-Cuantía de las pensiones. Diferente régimen jurídico. Importe de las mismas.

Cuestión distinta es que, como bien es sabido, el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores de edad es distinto del de los mayores de edad. El primero deriva de la especial relación paterno filial, forma parte de un conjunto mas amplio de deberes del progenitor, vinculados a la patria potestad ( art. 154 del Código Civil), con relevancia constitucional ( art. 39.3 Constitución Española). Por el contrario, en el segundo la obligación de alimentos hacia los hijos mayores de edad, regulada en los artículos 143 y 144 del Código Civil, se fundamenta en la solidaridad familiar.

Los presupuestos de hecho son distintos, puesto que surge de la responsabilidad que proviene del simple hecho de la filiación, con independencia de su necesidad e incluso de las necesidades económicas de los progenitores, aun en el caso de que el hijo disponga de bienes suficientes para atender a sus necesidades. La obligación de mantenimiento de los hijos menores existe a priori, desde su nacimiento. Es distinta la amplitud. En el régimen general de alimentos entre parientes ( art. 142 del Código Civil) aplicable a los hijos mayores de edad, su ámbito comprende lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Por el contrario, los alimentos debidos a los hijos menores tienen un contenido mucho más amplio que incluye «asistencia de todo orden» y, en general, todos los conceptos que comporte la protección que necesite el hijo. Se pretende, con ello, que el hijo menor de edad pueda continuar, en lo posible, en similares condiciones a las que disfrutaba antes de la crisis matrimonial, en un nivel de vida acorde con el de sus progenitores. En relación con los hijos menores de edad, es una obligación imperativa, ineludible e incondicional, materia de ius cogens, con superación, por el órgano judicial, de posibles ausencias o defectos de peticiones concretas al respecto, por lo que no rige el principio dispositivo ni la congruencia de la resolución judicial. La necesidad del alimentista menor de edad se presume, considerándose salvo prueba en contrario, que el menor carece de recursos propios para cubrir sus necesidades alimenticias. Son distintas las causas de extinción, puesto que no cesan por la reducción de la fortuna del obligado, ni porque el hijo menor haya mejorado su fortuna o el menor haya incurrido en falta de las que dan lugar a desheredación. La duración es distinta, pues en este caso duran mientras se mantenga la minoría de edad (a partir de cuyo momento no se extinguen, pero cambian de naturaleza), en tanto que la obligación alimenticia propiamente dicha podrá exigirse durante toda la vida del alimentista y alimentante.

Con esas breves pinceladas acerca de la distinta naturaleza, extensión y contenido de los derechos a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad en relación a los mayores de edad de las que se hacen eco numerosas sentencias como las de 21 de septiembre de 2016 o de 12 de febrero y 28 de octubre de 2015, hemos de dilucidar en este caso la cuantía a abonar partiendo como ya dijimos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2021 'El criterio legal general es que la cuantía de los alimentos es proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil). Se trata de un concepto jurídico indeterminado que pretende mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación del menor en todos sus aspectos, incluido el comedor; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno'. En el caso de hijos menores de edad el criterio de la necesidad queda atenuado pues prima en mayor medida el principio de participación de los hijos de las posibilidades económicas de sus progenitores, al tener su origen exclusivamente en la filiación (STConstitucional 1/2001). La carencia de medios económicos del alimentante no es un factor determinante que por si solo excluya la obligación de pago de alimentos, si bien por lo general deja reducida la cuantía de los mismos.

Sentadas esas bases hemos de examinar la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de las hijas.

Invirtiendo el orden diremos que nada se ha acreditado en autos acerca de la existencia de alguna circunstancia singular concurrente en alguna de las descendientes que la diferencie de las demás. Se trata de chicas jóvenes cuyas necesidades son las comunes de cualquiera.

El factor diferencial, la edad, pese a lo antes expuesto resulta no esencial habida cuenta la proximidad de sus edades y el dato de que ninguna de ellas curse estudios superiores universitarios fuera de su lugar de residencia.

Por ello, lo relevante en orden a la determinación cuantitativa de su importe, una vez que parece razonable cuantificar las pensiones en el mismo importe en base a lo expuesto es el caudal de los obligados a su abono, en este caso los padres.

A este respecto su situación económica es extraordinariamente desigual. Al dato fáctico de que el padre y las menores residen en el que fuera domicilio familiar, titularidad de la abuela paterna, hemos de añadir que mientras que el padre tiene unos ingresos regulares que rondan o superan los 4.000 euros mensuales fruto de la pensión por incapacidad que percibe (hoy día próxima a los 700 euros), la cantidad (alrededor de 1000 euros) que le abona mensualmente la comunidad de bienes y sociedad que tiene con sus hermanos y madre y que, no olvidemos, gestiona tres negocios (dos tiendas de electrodomésticos y una joyería con diversos empleados), y el rendimiento que obtiene de la CB DIRECCION003, que asciende a una cifra media de entre 1.500 y 2.000 euros mensuales, hemos de añadir el importante patrimonio personal y familiar que ostenta aplicado a los negocios referidos e integrado por varios inmuebles más una importante cantidad en efectivo aplicada a los mismos invertida tras la herencia de su padre y una casa privativa en DIRECCION004.

En contraste la situación económica de la madre pasa por residir en el domicilio de la abuela materna, junto a aquella, tener la copropiedad junto al actor de un solar en DIRECCION005 inmueble y haber iniciado el desarrollo de una actividad comercial consistente en regentar un negocio de corsetería mediante el que poder obtener ingresos, negocio que al tiempo de celebrarse el juicio no reportaba beneficios y que, por obvias razones de notoriedad, ha debido sufrir las vicisitudes que posteriormente ha propiciado la pandemia, también extrapolables a la actividad comercial del apelante.

En ese panorama, podemos catalogar de saneada y solvente la situación económica del padre mientras que la de la madre es de mera subsistencia lo que hace el importe de la pensión alimenticia a abonar por aquella no deba superar la cantidad que viene entendiendo esta Sala constituye el mínimo vital a percibir por cualquier persona, esto es, 100 euros mensuales, cantidad en la que se sitúa el importe a abonar por la madre, si bien por cada una de las tres hijas que tienen derecho a percibir pensión alimentos. Otro importe sería desproporcionado al caudal de la obligada y a las necesidades de las hijas que no olvidemos en su gran mayoría debe ser cubiertas por la aportación del apelante con quiñen conviven.

En ese sentido se estima el recurso.

CUARTO.-Pensión compensatoria. Reconocimiento del derecho. Decisión de la Sala. Temporalidad y cuantía de la misma.

Esta misma Sala, en sentencia de fecha 14 de julio de 2.017 se hace eco de otras anteriores de 1 de diciembre de 2.016, 25 de enero de 2.016 o de 5 de noviembre de 2.015, y ha venido a señalar que 'Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.015, el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio). La Sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201 de 2012 , resumen la doctrina relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, 'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: '... la configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.El auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.015 establece 'Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 y 19 de octubre de 2011 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'. La función de la pensión compensatoria, tal como viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009 ), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS de 23 de enero de 2012 ).

En esta misma línea, este Tribunal viene declarando de forma reiterada (así en Sentencias de 19 de abril , 27 de junio y 25 de julio de 2.013 y 17 de enero de 2014) que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código Civil), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos'.

En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 3 de diciembre de 2.015 dónde dijimos 'Como es sabido la pensión compensatoria tiene por objeto reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, pero no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013 ). La finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo. La pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías desiguales, su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio del matrimonio origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .)'.

Sentadas las anteriores reflexiones jurisprudenciales y extrapolándolas al sustrato fáctico esencial acreditado en la presente causa y que nos revela; primero, que los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 18 de marzo de 2.001; segundo, que en el mismo han nacido tres hijas, Marí Luz y Aurelia, el NUM000 de 2.002, y María Antonieta el NUM001 de 2.004: tercero, que el régimen económico era el de separación absoluta de bienes, siendo la vivienda familiar, propiedad de la madre del marido, y sin que conste que bienes hay en aquella; cuarto, que durante el matrimonio el apelante ha trabajado en diversas empresas que actuaban bajo el nombre de sociedades o comunidades de bienes integradas por el recurrente y su familia de las que percibe una cantidad mensual, la ya indicada de unos 1000 euros mensuales, percibiendo además una pensión por incapacidad, la antes reseñada de unos 700 euros mensuales a día de hoy; quinto, que por el contrario la esposa antes de contraer matrimonio trabajaba y que una vez contraído también lo realizó como autónoma en un negocio familiar ' DIRECCION003' que se desarrollaba en un inmueble propiedad de la familia del marido, siendo tras la ruptura gestionado exclusivamente por el recurrente; sexto, que durante el matrimonio la esposa además de trabajar en el referido negocio se dedicó al cuidado y educación de las hijas; sexto, que actualmente tiene 53 años de edad y acaba de emprender un negocio de corsetería, que escasamente reportaba beneficios al tiempo de celebración del juicio.

Aunando la doctrina jurisprudencial antes expuesta y los datos fácticos expuestos es fácilmente constatable que durante el matrimonio la fuente de ingresos fueron en su mayoría las actividades empresariales de los cónyuges, en las que también participaba en algunas puntuales y de forma limitada, la esposa, quién se ha visto obligada a abandonarla tras la ruptura y a emprender un nuevo negocio para poder subsistir.

En ese contexto, habiendo sido la misma quién se ha ocupado sustancialmente del hogar y la familia resulta incuestionable que la misma con motivo de la ruptura ha sufrido una merma de su situación económica que la hace tributaria de una pensión compensatoria, pensión que no es controvertido debe tener carácter temporal, cuestionándose en esta alzada tan solo, subsidiariamente, la duración de la misma (diez años) y su importe cuantitativo (350 euros mensuales).

A este respecto, este Tribunal entiende, evaluando las ya reiteradas circunstancias fácticas y poniéndolas en relación con los parámetros que emplea el artículo 97 del Código Civil como criterios a evaluar para su concreción, que es razonable minorar la duración temporal de la misma a cinco años manteniendo el importe cuantitativo mensual de aquélla.

En esos términos se acoge el recurso.

QUINTO.-Retirada de enseres y pertenencias.

La sentencia acuerda en su parte dispositiva (apartado 5º del fallo) que la demandada pueda acudir al domicilio familiar para retirar todas sus pertenencias.

Dicho pronunciamiento carece de justificación y sentido actualmente y debe ser dejado sin efecto.

Además de no estar motivado ni razonado lo que hace presumir que responde a un modelo estereotipado de resolución empleada por la juzgadora a quo, no solo no fue interesada por ninguna de ellas sino que carece de sustento toda vez que habiendo existido unas medidas previas en las que se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar al esposo y a las hijas resolviendo y cambiando la situación fáctica existente al producirse la ruptura matrimonial, es absurdo que a día de hoy se acuerde dicha medida cuando han transcurrido varios años desde que se produjo el cambio de uso y disfrute instante en el que se materializó la retirada de los mencionados enseres personales.

SEXTO.-Costas.

Pese al éxito parcial del recurso, la naturaleza especial del procedimiento y de las cuestiones controvertidas hace procedente no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Artemio contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 en los autos de divorcio 595/2016 y revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos:

1.- Fijamos como pensión alimenticia a favor de las tres hijas del matrimonio y a cargo de la madre, Doña Marisa, la cantidad de 100 euros mensuales, para cada una de ellas, actualizable anualmente a partir del 1 de enero de 2023, conforme al IPC, siendo los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio, sufragados al 50%.

2.- Se reconoce el derecho a pensión compensatoria a favor de Doña Marisa por un periodo de cinco años y por un importe mensual de 350 euros mensuales, cantidad que no se actualizará anualmente.

3.- Se deje sin efecto el pronunciamiento quinto de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia referido a la retirada de muebles y enseres.

4.- Se mantienen el resto de pronunciamientos que contiene la resolución recurrida.

5.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.