Sentencia Civil Nº 269, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 9 de 18 de Julio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION CIVIL

ROLLO: 9/2000

JUICIO MENOR CUANTIA: 173/1999

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados

DON JOSE FERRER GONZALEZ

DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Presidente, DON JOSE FERRER GONZALEZ Y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 269

En Vigo, a Dieciocho de Julio de Dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO MENOR CUANTIA número 173/1999, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vigo, y promovidos entre las partes, de una como apelante - demandante DON MANUEL A, representado por el Procurador don Ramón Cornejo González, y de la otra como apelado - demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUMERO  DE LA CALLE A VIGO, representado por el Procurador don Alberto Nieto Quiles; sobre impugnación de acuerdos Junta de Propietarios.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador don Ramón Cornejo González en representación de don MANUEL A , absolviendo libremente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NUMERO DE LA CALLE A VIGO de las peticiones de la misma. No se hace declaración en cuanto a costas."

Y contra dicha sentencia por el apelante - demandante don MANUEL A, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido en ambos efectos y previo emplazamiento de las partes fueron remitidos los autos a esta Audiencia para su tramitación.

SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia que desestimó su pretensión de que se declarara nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios de la comunidad demandada sobre ubicación de la salida de gases del bajo. Se alegaba en la demandada que tal acuerdo era nulo por contrario a lo dispuesto en el artículo 8 de los Estatutos al haberse adoptado sin informe técnico que lo avalase y por ser la solución elegida técnicamente inviable. A tal pretensión se había opuesto la Comunidad demandada, después de consignar, en el hecho tercero de su escrito de contestación que "no se discute la necesidad de que el local propiedad del actor cuente con una chimenea para salida de gases, sino la oportunidad del lugar por donde se ha instalado", alegando la caducidad de la acción, al ser el acuerdo impugnado mera ratificación del adoptado en la Junta de 15 de octubre de 1998, y respetar los Estatutos al ser la solución elegida por la mayoría de la comunidad técnicamente posible.

Al entrar a resolver sobre el fondo del asunto es preciso consignar aquellos hechos que han resultado probados: 1.- El actor y hoy recurrente en su condición de promotor del edificio procedió en su día otorgar unilateralmente los Estatutos de la comunidad cuyo artículo 8 señala que "los propietarios de cada uno de los locales 4, 5 y 6 que se ubican en la planta baja podrán instalar chimeneas de humos y gases por donde fuera preciso conforme a dictámenes técnicos, todas ellas hasta la altura del tejado y por el lugar que menos perjuicios produzca a los otros locales"; 2.- En fecha no determinada de finales del año 1998 el promotor, que se había reservado la propiedad de los locales de la planta baja, procedió a instalar, sin haber obtenido previamente la autorización de la Comunidad de Propietarios, una tubería metálica para la evacuación de gases y humos de los locales adosándola a la fachada posterior del edificio; 3.- Ante la instalación efectuada la Junta de propietarios, en reunión de 22 de octubre de 1998, acuerda, por mayoría, "niegan el permiso para que sea colocada por la fachada posterior y se acogen a que sea colocada en forma horizontal, por el muro que bordea el patio posterior hasta la zona ajardinada. Esta opción llevaría implícito, que tendría que ser con una depuración anterior de los humos y si las ordenanzas sanitaria lo permiten. Si lo anterior no fuera posible, se tendría en cuenta, la opción de colocarla por el patio de luces o por la fachada posterior, de acuerdo con los informes técnicos que se recaben, del promotor de las obras o de técnicos competentes; 4.- La Junta, en la reunión de 4 de noviembre de 1998 convocada con el único asunto en el orden de día de "aclaraciones colocación de chimenea y toma de decisiones" acuerda por unanimidad de los asistentes "contratar unas peritaciones tanto técnicas como urbanísticamente legales que aconsejen la colocación ideal de a chimenea, teniendo en cuenta la colocación de la misma por la fachada posterior o por el patio", 5.- En la reunión de 14 de diciembre de 1998, en el apartado del orden del día relativo a "aclaraciones colocación de chimenea y toma de decisiones" la Junta "después de un amplio debate sobre a idoneidad del sitio por donde debe discurrir la chimenea se opta intentar la colocación de la misma por el sitio indicado en la reunión del quince de octubre, si las ordenanzas lo permiten"; 6. En la reunión de 21 de enero de 1999, en cuyo orden del día figuraba como punto primero "solución definitiva al tema de la chimenea" "se explica que aunque el horno de la pizzería es de 64.000 Kcal/hora se podría colocar la chimenea en forma horizontal, hasta llegar ala zona posterior de la terraza situada en la planta baja y allí elevarse solamente dos metros, opción esta ya apuntada en la reunión de 15 de octubre pasado", tras votación de los asistentes sobre la opción anterior, y las opciones de colocación por patio de luces y por fachada posterior, en la forma que se hace constar en el acta "después de computados los coeficientes y los votos se desprende que la opción primera es la aprobada por amplia mayoría".

Los hechos anteriores muestran ya la imposibilidad de apreciar la caducidad de la acción alegada por la demandada. El acuerdo definitivo sobre el lugar de colocación de la chimenea no se adopta mas que en el Junta Extraordinaria de 21 de enero de 1999, por hacerse así constar en el orden del día, lo que revela que la voluntad de la Junta. Interpuesta la demanda dentro de os treinta días siguientes se estaba dentro del plazo previsto en el artículo 16. Cuarta de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción original de la Ley 49/1960, en vigor en la fecha del acuerdo.

SEGUNDO.- Reconocido de forma expresa por la Comunidad, en su escrito de contestación a la demanda, el derecho del promotor, en cuanto propietario de los locales de la planta baja, a instalar una chimenea de evacuación de los humos y gases del negocio de hostelería sito en los mismos, la cuestión a resolver es si los estatutos otorgados unilateralmente por el promotor del edificio pueden sustraer del ámbito de competencias de la Junta de Propietarios la decisión sobre por cual de los elementos comunes ha de discurrir aquella. La respuesta ha de ser negativa, pues al suponer la obra una alteración, cuando menos, de la configuración exterior del edificio la competencia ara conocer y decidir sobre la misma corresponde a la Junta de Propietarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.5 L.P.H (en su redacción originaria). El artículo 5 L.P.H. solo permite incluir en el título "reglas de constitución y de ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio" prohibiendo el artículo 7 al propietario de cada piso o local realizar alteración alguna en el inmueble fuera de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios privativos. En éste sentido la s. T.S. de 21 de noviembre de 1995 señalaba que "una autorización que no provenga de la Junta de propietarios no puede en modo alguno ignorar los límites del artículo 7 ni, en su caso, los del artículo 11 ambos de la L.P.H.", y la s. T.S. de 10 de mayo de 1999 que "el artículo 396 del Código Civil establece de forma imperativa que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y, por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (las cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos, o solo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios". Es por ello que, al decidir, la Junta de Propietarios por que parte de los elementos comunes del edificio habría de discurrir la chimenea para uso exclusivo de los locales de la planta baja no estaba mas que ejerciendo un derecho que la Ley le concede de manera exclusiva (para optar por lo que entiende menos perjudicial para la configuración del edificio) por lo que fuera cual fuese el contenido de la decisión no podría apreciarse en la misma el incumplimiento u oposición a los Estatutos, salvo que, y ello sería consecuencia del reconocimiento del derecho a la instalación de la chimenea, el lugar elegido para la instalación impidiera su uso, lo que en el presente caso no sucede por cuanto el perito nombrado en autos al responder la sexta aclaración a instancia de la demandada señaló que "el trazado de la chimenea que propone la Comunidad no perjudica a los usuarios de la planta baja de donde parte la chimenea al ser técnicamente posible la evacuación de humos gases y olores del horno existente, indicando que los únicos inconvenientes serían las posibles molestias al vecindario".

En resumen, como ya se concluía en la sentencia que se recurre, al no concurrir la concreta causa de nulidad del acuerdo invocada por el actor (contrariedad con los Estatutos) la demanda no puede ser estimada, sin perjuicio de que, de ser reales las posibles molestias derivadas del trazado que se aprobó apuntadas por el perito en su informe, quien sufra por ello un perjuicio pueda ejercitar las acciones que, en su caso, puedan corresponderle.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada las costas de la segundas instancia han de serie impuestas a la parte recurrente (artículo 710 L.E.C.).

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON MANUEL A contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Juicio de Menor Cuantía número 173/99 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, condenando al recurrente al pago de las costas de la segunda instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quién se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente DON JOSE FERRER GONZALEZ, en el mismo día de su fecha, de lo que Yo el/la Secretario doy fe.