Sentencia Civil Nº 27/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 360/2002 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 27/03

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 360/02

AUTOS 318/00

JUICIO EJECUTIVO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº1 DE POSADAS

En Córdoba a tres de Febrero de dos mil tres.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ejecutivo nº 318/00 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Posadas, entre Banco de Santander Central Hispano S.A., representado por el procurador Sr./a.Don Sebastián Almenara Angulo, y asistido del letrado Sr./a Don Joaquín Yllescas Ortíz, contra Don Claudio y doña Carmela , representado por el Procurador/a Sr./a. Don Javier Jesús Valenzuela Romero y asistido del letrado Sr./a. Don Manuel M. Madrid Almoguera pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada. Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado- Juez, cuya parte dispositiva dice: , Que desestimando la oposición formulada por DON Claudio Y DOÑA Carmela contra la ejecución despechada a instancia de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. DEBO ORDENAR Y ORDENO SEGUIR ALENANTE LA EJECUCION hasta hacer trance y remate de los bienes embargados al demandado, y con su producto hacer entero y cumplido pago a la parte actora de las responsabilidades por las que se despachó ejecución, es decir, por la cantidad de 447.281`77 euros (74.421.424 pesetas), COMO IMPORTE DEL PRINCIPAL, MAS LOS INTERESES Y LAS COSTAS CAUSADAS". Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Claudio y Carmela siendo parte apelada Banco Santander Central Hispano S.A. y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia. Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Insisten los demandados d. Claudio y doña Carmela en el presente recurso de apelación en sus cuatros motivos de oposición reiterando sus mismos argumentos: 1º) Infracción de las normas y Jurisprudencia relativas a la nulidad del título por carecer de fuerza ejecutiva, al haberse producido el vencimiento anticipado de forma indebida, en relación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. 2º) Infracción de las normas y jurisprudencia relativas a nulidad del titulo por carecer de fuerza efectiva, por defectos extrínsecos en el mismo, en cuanto a la irregularidad en el número de cuenta. 3º) Infracción de las normas y jurisprudencia relativas a nulidad del juicio por falta o defectuosa realización de la citación de remate. 4º) Infracción de las normas y jurisprudencia relativas a la nulidad del título por carecer de fuerza ejecutiva, por defectos extrínsecos en el mismo al no haberse realizado la comunicación del saldo deudor en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Pues bien cuanto al primer motivo que se entronca con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, debemos partir de que lo verdaderamente importante es la determinación concreta de las peticiones articuladas pues solo si tal precisión se establece puede cumplirse la doble finalidad de tal exigencia, que consiste no solo en posibilitar la oposición del demandado, de tal modo que de forma contradictoria se debate en la litis el derecho ejercitado, sino tambien y de forma muy importante, que el Juez pueda dictar una sentencia que sea congruente con lo afirmado y solicitado por la actora. Por ello es doctrina jurisprudencial reiterada la que viene dando un tratamiento restrictivo a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, habiendo apuntado la s. Ts. 11-5-93 que no se imponen determinados formulismos al escrito iniciador del procedimiento, comentando la s. Ts. 4-2-94 que no se incurre en tal defecto si de los hechos de la demanda se infiere que es lo que se pretende, resolución que cita la sentencia TS de 14-10-93 relativa a que el derecho a la tutela judicial efectiva exige eludir cualquier formalismo estéril, señalando la s. Ts. 18-5-94 que no cabe alegar el referido defecto cuando consta en la demanda cual es el contenido de la acción ejercitada. Partiendo de estas premisas y recogiendo esta doctrina anterior, la S. TS. 28-9-96 dice que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea innecesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido y que para cumplir lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado. Añade la misma sentencia que lo proclamado por los arts. 524 y 533-6 LEC no hay que entenderlo con el vigor f formal de una literalidad gramáticas en las peticiones de las demandas proyectadas en sus súplicos, sino el resultado de que este adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo, en definitiva, reclamado. Tan larga cita jurisprudencial pone bien de manifiesto el sentido que ha de darse a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuya interpretación restrictiva ha sido mantenida inveteradamente por la jurisprudencia y se impone día a día por las sentencias del tribunal Constitucional que exigen al Juez el deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclama, sin denegar protección mediante aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable, debiendo, por el contrario, interpretar y aplicar los requisitos formales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la imposición de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma ( TC. S. 121/90) por cuanto tales requisitos formales no son valores autónomos que tenga sustantividad propia sino únicamente sirven en la medida que son instrumentos para conseguir una finalidad legitima (ss. 69/90, 90/90 y 118/90).

TERCERO.- Pues bien la presente demanda ejecutiva se basa en la póliza de crédito concertada con la entidad S.A.T. Alconchel nº NUM000 el 11-9-98 por un limite de 75.000.000 y con vencimiento el 11-9-99. En dicha póliza, estipulación 5º, se recogía ,No obstante la fecha fijada para el vencimiento del contrato establecido en el Apartado Letra E, podría el Banco dar por vencido el crédito anticipadamente y exigir el inmediato reintegro de la totalidad del saldo que resulte a su favor... en cualquiera de los siguientes supuestos: e) si el acreditado incumpliera cualquier de las obligaciones contraidas en virtud del presente contrato, especialmente las de pago, tanto en las fechas convenidas como en los importes pertinentes". H) Si se promoviera contra el acreditado o cualquiera de sus garantes o la sociedad matriz en el supuesto de que el acreditado perteneciese a un Grupo de empresas, procedimiento judicial, administrativo o notarial en que pueda producirse el embargo o subasta de sus bienes, así como la declaración de quiebra o concurso de acreedores o la solicitud de suspensión de pagos o quita y espera, afectante a cualquiera de los mismos". Igualmente como garantes solidarios intervinieron en dicha póliza los hoy demandados D. Claudio y doña Carmela . Ciertamente en la demanda ejecutiva, hecho II, apartado c) se hace constar que como causa de vencimiento anticipado: ,a) incumplimiento por parte del acreditado de cualquiera de las condiciones del crédito y obligaciones asumidas en el presente contrato, tanto en las fechas convenidas como en los importes pertinentes ,(estipulación quinta), y en el hecho III que ,mi representada, cuando ha intentado que la acreditada o las garantes repusieran el importe excedido del crédito no han obtenido resultado alguno", por lo que con fecha 13-7-99 se produjo el cierre de la cuenta y el vencimiento anticipado -de la póliza, pero la Sala entiende, al igual que la sentencia de instancia, que ello fue un mero error que ninguna indefensión causó a los ejecutados. En primer lugar porque en la fecha del - vencimiento anticipado ya se había presentado por la acreditada S.A.T. Alconchel solicitud de suspensión de pagos, autos 218/99, en concreto el 28-6-99 y en el que aparece la actora con un crédito reconocido de 176.131.765 ptas, y tal circunstancia, conocida por los demandados, al ser uno de ellos el representante legal de la S.A.T Alconchel, era causa de vencimiento anticipado de la póliza (estipulación 5ª) , y en segundo lugar, porque la fecha de vencimiento contractual de la póliza 11-9-99 era anterior a la fecha en que se intentó notificar el cierre anticipado a los garantes, julio 2000, por lo que en todo caso, su obligación de reintegro del saldo devendrá de la estipulación 4.4 de la póliza. En consecuencia y admitiéndose por esta Sala (s. 24-9-98) la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado, ante la concurrencia de determinados eventos, como suele ser normal establecer, por ejemplo, para el caso de incumplimiento de la obligación de pago en los plazos fijados o la concurrencia de circunstancias que hagan temer la disminución de las garantías por parte del deudor con la consiguiente imposibilidad del cobro del crédito (AP Madrid 16-11-93; Valladolid 10-2-95).

Ciertamente se ha discutido a la luz del art. 10 Ley General de Defensa consumidores y Usuarios la validez de tales cláusulas, pues de una interpretación conjunta de las enumeraciones contenidas en el mentado precepto cabe concluir que un primer requisito exigible a las ,cláusulas" o ,condiciones generales", necesarias para dar transparencia a al contenido del contrato, se refiere a la claridad y concreción en la relación de las cláusulas, para una fácil y directa comprensión de su alcance y supone la prohibición del reenvío a textos o documentos ajenos al contrato, y en segundo de los requisitos de las mismas han de satisfacer, supone concurrencia siempre de la buena fe y de un verdadero equilibrio de las contraprestaciones para ambas partes (bajo sanción de nulidad de la condición contraria a la buena fe o de nulidad incluso total del contrato) en evitación de toda lesión injustificada al usuario. En la relación de cláusulas incursas en la interdicción legal figuran la de aquellas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato (art. 10.1 c9 2, como de eventual trascendencia en la póliza objeto de la litis. Pero lo cierto es que siendo incontestable, según el art. 1256 cc. la ilicitud de aquella cláusula de resolución discrecional, unilateral y anticipada del contrato respecto a un concreto vencimiento que se hubiera estipulado determinadamente en la operación y que vinculase a ambas partes (no solo a una), sin embargo, no podrá extenderse tal tema a la facultad concedida de resolución anticipada que no fuera dependiente de la pura y discrecional voluntad de una de las partes, sino derivada de la concurrencia de ,una justa y objetiva causa" adecuada a la naturaleza jurídico del negocio en cuestión, y así la prevención recogida en la cláusula 5, párrafo 2, a) de la póliza, vencimiento anticipado por el impago de cualquiera de las cuotas en los plazos previstos está reñida con la ,discrecionalidad" y por el contrario vinculada a un verdadero incumplimiento del contrato imputable a la contraparte, o a una quiebra de la confianza base de la formalización del negocio; y lo cierto es que - como dice la s. A.P. Valencia de 17-10-90 - en definitiva la protección legal a los usuarios y consumidores lo es en relación a ,legitimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios" y no a conductas ilícitas o antijurídicas. Criterio este consolidado en la doctrina de las distintas audiencias Provinciales que considerar que tales pactos de vencimiento anticipado, siempre que no quede al arbitrio de uno de los contratantes - lo que prohibe el art. 1256 cc. y exista causa que lo justifique, son perfectamente validos y eficaces al amparo del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 cc) y no contrarían lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Protección de los consumidores (AP Girona 11-3-94) como indico la s. AP Cuenca de 1-7-94 sí bien es cierto que, conforme a los arts. 1250 y 6.1 del código civil, el vencimiento anticipado está prohibido cuando se funda en la declaración unilateral de una de las partes contratantes, será no obstante válido cuando existe causa que lo justifique (AP Salamanca 21-1-97). En este sentido se manifiesto esta misma Audiencia de Córdoba, Sección 2ª en s. 15-11-93 siguiendo a la s. AP Burgos de 20- 7-91 al indicar que una cláusula como la que estamos estudiando no reserva a la entidad prestamista , la facultad de resolver a su arbitrio el contrato, sino lo que hace es facultarla para que en el supuesto de que cualquiera de los dos que en ella contrata incumplare lo que les incube, pueda dar por resuelto el contrato. Ello no es algo contrario a Derecho, es la aplicación a un préstamo mercantil del pacto de lex conmissoria, en virtud del cual los contratantes convienen que si sucede un evento - v.g. la falta de aplacamiento de las respectivas obligaciones por los contratantes, como lo es el no pago al prestamista de los plazos que están obligados a abonar los prestatarios de forma periódica - podrá la otra parte resolver o dejar sin efecto el contrato. Ahora bien, para que la demanda ejecutiva sea admitida a trámite y, llegado, el momento, puede dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto, el ejecutante no solo habría de alegar de forma genérica, sino concretas y probar después del acaecimiento de aquellos hechos que, por voluntad de las partes permitan dar a la póliza el vencimiento anticipado y ello por exigencia del art. 1440 en relación con el núm. 2 art. 1467 LEC, cual ha sucedido en el presente caso en que se ha probado la concurrencia de la causa h/ de la estipulación 5º.

CUARTO.- El motivo segundo relativo a los defectos extrínsecos del extrínsecos en cuanto a la irregularidad en el número de cuenta, que ocasionaría la nulidad de aquel deviene insostenible a la vista en la certificación de D. José Antonio de la Torre Castro, Notario del ilustre Colegio Notarial obrante al folio 130 en la que hace constar que ,la rectificación en el número de cuenta corriente de crédito existía cuando interviene la póliza, ya que si consta en mi libro - Registro, siendo éste el NUM001 ,, siendo este el mismo número de cuenta que figura en la ficha auxiliar (docum. 4 demanda, folios 17 a 57). No obstante como los recurrentes dentro de este mismo motivo cuestionan la liquidez de la cantidad que es objeto de reclamación, es necesario precisar que ciertamente existe una corriente doctrina que en los casos de pólizas de crédito, interpretando el fundamento jurídico 8 de la s. TC. 10-2-92 en cuanto indicaba que al Juzgador se le deben proporcionar los elementos de hecho y cálculo imprescindibles para pedir efectuar el examen inicial que exige el art. 1440 LEC, control judicial que incluye el particular de la liquidez y que lleva a exigir para el despacho de ejecución que con la demanda se aporta una nota u hoja contable, es decir un documento en el que se consiguen los cargos y ahorros, disposiciones, amortizaciones, periodos de tiempo en que se han devengado intereses y el modo en que éstos se han calculado, comisiones y en general, las vicisitudes contables que llevan a la determinación del Saldo, y que sirve, por tanto, de ,explicación del saldo y una comprobación técnica del corredor de comercio que sirva de ,justificación" al acreditar que la liquidación se ha practicado correctamente conforme a las condiciones, comisiones, intereses, etc... pactados en la Póliza. Este criterio que exige una explicación de las operaciones que determinen el saldo es recogido por las Audiencias Provincial de Castellón, s. 20-6-92, Avila 30-11-92; Segovia s 31-12- 92 y 31-8-93; Badajoz 15-7-93; Málaga 5-10-94. No obstante otro importante sector (por ejemplo Barcelona, Sección 12, s. 22-2-90) señala que no es menester acompañar a la demanda ejecutar otros documentos distintos de los previstos en los arts. 1429 y 1435 LEC, como serían los extractos de cuentas, y esta misma Audiencia de Córdoba ha mantenido el criterio que respecto a la obligación que el reformado art. 1435 impone a los fedatario públicos, debe seguirse una postura intermedia, que ni puede limitarse a una dación de fe de la coincidencia de la cantidad certificada por la Entidad acreedora con el saldo de la cuenta abierta al deudor, como exige la Orden del Ministerio de Justicia de 21-4-50, ni puede suponer una auditoria contable dirigida a eliminar cualquier duda sobre la certeza y liquidez de la deuda, de modo que haga innecesario el periodo de prueba del juicio ejecutivo, o sin contenido excepciones como la plus petitio del art. 1466 LEC. Por estas razones la tarea que el art. 1435 LEC asigna al fedatario jurídico debe ser doble: de un lado, la propiamente fedataria sobre la concidencia de la cantidad certificada y el saldo contable, y otro de naturaleza pericial de comprobación de intereses, amortizaciones, etc., efectuando las operaciones matemáticas precisas de acuerdo con lo pactado por las partes en el titulo ejecutivo y con los datos contables que le exhibe la entidad acreedora. En el caso enjuiciado en la diligencia del corredor de Comercio (ver folio 16 vuelto) el corredor de Comercio, a los efectos prevenidos en el art. 1435 LEC hace constar ,que la cantidad de setenta y cuatro millones cuatrocientas veintiuna mil cuatrocientas veinticuatro pesetas - 74.421.424 ptas - (71.023.185 ptas por disposiciones, 2.213.108 ptas por intereses remunetarios, y 1.185.131 por intereses y comisión sobre excedidos) coincide con el saldo que, a cargo de SAT Alconchel min. NUM000 presenta el día 13 de julio 1999 la fecha auxiliar que me exhibe la citada entidad (Banco Santander Central Hispano S.A.) correspondiente a la cuenta abierta a dicha sociedad en virtud de la póliza de crédito fechada en Palma del Río (Córdoba) el día 11 de Septiembre 1998, con un limite de 75.000.000 ptas haciendo constar que el saldo que figura en dicha cuenta coincide con el obtenido en liquidación practicada por mí de acuerdo con lo pactado por las parte en el referido título ejecutivo (5`25 % anual de interes nominal del 11-9- 98 al 11-12-98, 4`75 % del 11-12-98, al 11-3-99 y 4`00 % del 11-3-99 al cierre y 15`25 % anual de interes sobre excedidos). Esta diligencia debe ser considerada suficiente a efectos del art. 1435 LEC, pues si bien dicho fedatario no ha especificado que operaciones ce comprobación, en concreto, han sido los efectuados, no ha expresado todas las de los datos contables y su composición, dicho documento si es expresivo de la comprobación del contenido de la liquidación practicada y de que en esta se han aplicado los baremos que sobre intereses se habrán pactado.

QUINTO.- En relación al motivo tercero del recurso - nulidad del juicio por falta o defectuosa realización de la citación de remate, conviene tener en cuenta que el art. 24 de la Constitución, reiteradamente, estudiado por la doctrina y la Jurisprudencia, tiene como predicamento básico, el derecho a al tutela de los derechos o intereses legítimos de los que se considera o es titular, la cual exige el establecimiento de un cauce para ello, en el que se respeten, entre otros, los principios de defensa y contradicción y en el que en modo alguno, se cause indefensión. Este cauce lo constituye el proceso, como conjunto de normas, a través del cual es factible la obtención de la tutela judicial, normas a cuyo cumplimiento están obligados tanto las partes como el órgano jurisdiccional, quien, dado el carácter de orden público que las mismas tienen, debe controlar de oficio su cumplimiento y dar respuesta a las infracciones o violaciones que da las mismas se den en un procedimiento concreto, bien entendido, que conforme el art. 24 de la Constitución y 11 de la L.O.P.J., sólo se podrá dejar de resolver las cuestiones ante él planteadas, cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes y sea de tal entidad por haberse prescindido total y absolutamente de la normas esenciales al procedimiento establecidas por la ley, o por no haberse infringido los principio de audiencia, asistencia y defensa, que con él se cause indefensión.

Así, observando un vicio de procedimiento, no necesariamente procede declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto si tenemos en cuenta que ello implica la retracción de las actuaciones con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del citado precepto constitucional, es preciso que el Juzgador valore la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derechos o intereses legítimos y a rebatir lo alegado por los demás partes, en definitiva la privación del derecho de defensa y contradicción, y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad podrá decretarse la nulidad, y no cuando estemos ante una mera irregularidad formal de escasa importancia o ante un procedimiento defectuoso por un error disculpable y no debido a la parte que lo alega, quien debe hacer actuado con diligencia, permiténdose en este caso sus subsanación o entendiéndose que no es óbice a ala solución del conflicto planteado (TC. Sentencia de 21 de febrero de 1989, 2ª Sala 39/1995 de 13 de febrero, entre otras). Desde esta filosofía se ha considerado que ,el acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias y la realización dentro de ellas del principio de contradicción que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tiene como lógico presupuesto el conocimiento por los interesados de que tal proceso evidentemente existe, ya en la instancia ya en la alzada ante el órgano judicial en el que se sustancia el recurso, por lo que para su observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley. En este asentido, abundante jurisprudencia constitucional ha advertido sobre la trascendencia de los actos de comunicación de los órganos judiciales con las partes, en especial de aquél que se efectúa a quien por poder alcanzarle los efectos materiales de la cosa juzgada, está legitimado para ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que hace posible la comparecencia del interesado en el proceso y la defensa sus derechos e intereses legítimos, al margen de que decida comparecer o no, pues es libre de mantenerse en una situación de rebeldía, la cual no supone aquietamiento con las pretensiones de la contraparte, ni exonera al órgano judicial de la realización de los diversos actos de comunicación (art. 281 y siguientes de la L.E.C.), por c cuanto lo que con aquellos se pretende es que mediante el conocimiento del acto o de la resolución que los provoca tenga la posibilidad de disponer lo conveniente para defender sus derechos o intereses legítimos (T.C. 1º Sentencia 18/1995 de 24 de enero, S. 121/1995 de 18 de julio; 2º S. 148/1995 de 16 de octubre). Es más el Tribunal Constitucional ha señalado también en supuestos de procesos seguidos inaudita parte que las resoluciones judicial recaídas en los mismos no suponen una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tiene su casa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (SSTC 80/1996, de 20 de mayo, FJ 2; 81/1196, de 20 de mayo, FJ 3; 121/1996, de 8 de julio, FJ 2; 29/1997, de 24 de Febrero, FJ 2; 49/1997, de 11 de marzo, FJ 2; 86/1997, de 22 de abril, FJ 1; 99/1997, de 20 de mayo, FJ 4;118/1997, de 23 de junio, FJ 2; 165/1998, de 14 de julio, FJ 3; SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 7/2000, de 17 de enero, FJ 2; 12/2000, de 17 de enero, FJ 3; y 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3). Al respecto no ha de olvidarse que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la partes, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5). , Por esta razón, pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación jurídica procesal. Hemos afirmado en numerosas ocasiones que el deber de emplazar personalmente cabe derivarlo directamente del art. 24.1 CE cuando resulten con toda claridad de las actuaciones los posibles interesados en la causa, o le sea factible al órgano judicial efectuar el emplazamiento a partir de los datos que en dichas actuaciones obren, sin que, claro está, pueda exigirse al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso. Sin embargo, cuando, cuando se acaba de indicar, de las actuaciones resulta factible la identificación de los interesados directamente la causa judicial incoada, como era el caso, aquel deber procesal recaerá sobre el órgano judicial, quien no sólo ha de versar por la práctica de esos actos con atención a sus requisitos legales, sino que, además, deberá asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito, de garantizar que la parte sea oída en el proceso que pueda depararle beneficios o perjuicios, y con especial intensidad en este último caso.

SEXTO.- Pues bien en el caso concreto que examinamos, la sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero, detalla las diligencias que por la comisión judicial se llevaron a cabo para la citación de los demandados y como la única infracción apreciable sería el no haber realizado una diligencia de búsqueda de los demandados en su domicilio, tras seis horas de la primera, y posteriormente, si no hubiere sido hallado realizarla mediante cédula en las personas indicadas en el art. 268 LEC. Ahora bien retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el procedente fundamento jurídico, la S. TS. 18-7-2002, es necesario que concurra la indefensión material -efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados (S. TC. 184/2001) - que no se da cuando se tiene conocimiento del proceso por cauces distintos al emplazamiento personal o haberlo podido tener si se hubiera empleado una mínima diligencia (SS TC. 105/95, 122/91, 26/99, 1/2000, 74/2001 y 77/2001, 113/2001) pues de otro modo la protección ilimitada del derecho del no emplazado, que transformaría ese derecho en un requisito puro y rígidamente formal conllevaría, en su automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, fue parte en el proceso y se creía protegido por la paz y la seguridad jurídica que implica la institución de la cosa juzgada (s. TC. 56/85, 97/91, 122/98, 26/99 y 74/2001). Indefensión que en modo alguno puede entenderse se produjo en relación a los ejecutados, quienes por escrito de 20-2-2001 admitieron haber sido citados de remate y emplazados en juicio ejecutivo nº 318/00 y anunciaron su oposición, recayendo propuesta de providencia de 16-6-2001 teniéndolo por personados en tiempo y forma y por opuestos a la oposición, concediéndole plazo para su formalización a lo que verificaron el 27-6-2001 alegando los motivos de nulidad y medios de prueba que consideraron pertinentes. En consecuencia, siendo equivalente la citación de remate en el juicio ejecutivo de los arts. 1459 y 1460 LEC al emplazamiento en el juicio ordinario, sería aplicable el art. 279 LEC que si bien declare la nulidad de las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaron con arreglo a lo dispuesto en la ley, sin embargo, cuando la persona notificada, citada e emplazada se hubiese dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces la diligencia todos los efectos como si se hubiese hecho con arreglo a la Ley, cual aconteció en el caso enjuiciado en el que los ejercitados comparecieron y se opusieron a la ejecución, evidenciando con ello que la citación de remate se cumplió de modo eficaz, con lo que las posibles defectos iniciales quedaron interesados. El motivo de nulidad debe, por tanto, ser desestimado.

SEPTIMO.- Análogo pronunciamiento desestimatorio ha de recaer en relación al último motivo del recurso: nulidad del título por carecer de fuerza ejecutiva al no haberse realizado la comunicación del saldo deudor en tiempo y forma. En efecto el último párrafo del art. 1435 LEC después de la reforma de la Ley 10/1992 de 30 de abril, sanciona la obligación que pesa sobre la entidad acreedora, cuando se trata de ejecutar un documento mercantil necesitado de liquidación, de notificar, previamente al ejercicio de la acción ejecutiva el importe de la cantidad exigible en base al contrato mercantil que en su día suscribieron; tal prevención no es sino la razón lógica de evitar el litigio cuando el obligado al pago tras conocer el montante de la deuda y la posibilidad de proceder judicialmente en su contra, bien la cancela directamente, bien arbitra con la entidad acreedora un sistema de refinanciación, o bien se deja embargar bienes y se opone o no al juicio ejecutivo - por ser o no exigible la cantidad que se le reclama - o consigna su importe y se opone, en definitiva dispone de los elementos de juicio necesarios para decidir en consecuencia su actuación extra o procedimental de trascendencia para su patrimonio y la posibilidad de evitar el pleito con las molestias y gastos que ello conlleva.

Esta notificación previa es estrictamente necesaria en los casos previstos en el mencionado 1435 LEC y el ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación, porque en tales casos, como el presente, pues el título que sirve de base a la ejecución es un contrato mercantil de la naturaleza de los indicados en el párrafo 4 art. 1435, no es posible obviar este requisito, porque como indican las ss. AT. Barcelona (Sala 1ª) de 22 y 30-12-87 se trata de un requisito de procedibilidad para iniciar la vía ejecutiva del que no queda relevado al acreedor, a efectos de la interposición de la demanda ejecutiva, ni siquiera por pacto expreso de contrario, al tratase de una norma reguladora del procedimiento sustraído a la disponibilidad de las partes; en este sentido la s. AP Las Palmas s. 25-10-95, entiende que esa falta de notificación del saldo deudor provoca la nulidad del juicio, por adolecer el título de un defecto extrínseco, lo que en modo alguno puede subsanarse con el conocimiento que el deudor o fiador tenga de aquel al ser citado de remate ,toda vez que el requisito de la notificación previa debe unirse al título ejecutivo a fin de integrarlo y completarlo".

OCTAVO.- ahora bien, una vez que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse. El citado artículo 1435 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante que sea fehaciente (AP Madrid, sección 9ª, s. 21-6-89) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario (AP Barcelona, sección 15 s. 15-6-92) pero, como señala esta misma sentencia, no parece inútil destacar que las negativas consecuencias que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios, primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y, segundo, con la regla de la autoresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer e impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo. Por ello, partiendo de que no estamos ante un acto procesal, es decir de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. LEC, sino ante un acto extraprocesal porque es precio a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto providencias, autos y sentencia, se sigue un criterio amplio siendo suficiente con que el acreedor haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 1435 LEC en el domicilio que se señala en la misma póliza.

NOVENO.- El telegrama con acuse recibo remitido al domicilio del fiador que figura en la póliza, en la práctica y como regla, es considerado como medio de notificación hábil (AT Valladolid 10-11-87, AT Barcelona 22 y 30-12-87; AT. Madrid 21-6-89; AT Madrid 21-6-89; AP Palma de Mallorca 27-10-92; AP Castellón 6-4-95; AP Palma Mallorca 24-1-95; AP Las Palmas 25-10-95) pero la problemática se presenta cuando la notificación no se realiza ,personalmente" al destinatario, bien por entenderse con familiar y dependiente o no se efectúa por resultar desconocido o ausente en el domicilio señalado en la póliza o por cualquier otra causa. En el primer supuesto no hay problemas porque la solución de efectiva comunicación se cumple, pues queda constancia de la recepción. En el segundo, la solución no es tan fácil y hay que distinguir; si la ausencia no es definitiva, sino momentánea, el repartidor de telegramas, por notorio es suficientemente conocido, deja una nota de aviso por escrito en la que se indica al destinatario que el contenido del telegrama le podrá ser leído por teléfono, sin perjuicio de que si se persona en las oficinas de telégrafos le será entrado en mano, de lo cual se deduce por la vía de las presunciones que la comunicación tambien ha llegado a su conocimiento al ser únicamente imputable a su desidia o falta de diligencia, en su caso, que se contenido no le sea conocido, pues si no se ha enterado del mismo ha sido porque no ha querido. Mayor problema se plantea cuando el telegrama se devuelve por ser desconocido el destinatario en aquel domicilio, haberse ausentado sin dejar seña o ser éstas insuficientes. Ciertamente, como regla general, en los primeros casos la jurisprudencia vino a sentar el criterio de que si los telegramas fueron dirigidos al domicilio fijado por los fiadores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los fiadores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la Entidad bancaria el cambio de domicilio (ss. TS. 29-9-81 y 28-5-76). En este sentido la sentencia AP de Jaén de 20-12-94 recuerda que se trata de un acto de comunicación y no de notificación estricta sensu, realizándose efectivamente con su remisión el lugar señalado por el obligado, aunque éste materialmente no lo reciba por ausentarse sin comunicarlo oportunamente al acreedor. Ahora bien en otros casos por ejemplo señas insuficientes, habrán de extremarse las cautelas para que las notificaciones se verifiquen efectivamente o, como dice el auto de la AP Alicante de 23-3-92 o al menos consten agotados los medios razonables posibles para que la notificación no pudiera llevarse a efecto por conducta rebelde los interesados En definitiva, si bien en los supuestos de comunicaciones extrajudiciales al no regir - como ya se ha señalado- en toda su intensidad los principios de defensa y audiencia bilateral, cabe una interpretación laxa, ello tampoco comporta que deban quedar al arbitrio del ejecutante, siendo preciso analizar las circunstancias del caso para llegar a la conclusión de que se ha cumplido o no el requisito de procedibilidad. Del art. 1435 LEC.

DECIMO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, consta que el día 26-7-00, la entidad bancaria remitió tanto a la SAT Alconchel núm. NUM000 , deudor principal, como a los garantes solidarios D. Claudio y Doña Carmela , los correspondiente telegramas al domicilio designado en la Póliza notificándoles el cierre de la cuenta (folios 95, 58 y 60) y el día 5-9-00 (folio 62) remitió un nuevo telegrama a los hoy ejecutados reiterándoles al anterior y advirtiéndoles de los posibles perjuicios o responsabilidades que pudieran devenirse por la negativa por su parte a recepcionar notificación alguna remitida por dicho Banco, todos estos telegramas no fueron entregados por haber sido dejados en lista a petición del destinatario y no haber pasado a recogerlos. En base a ello puede concluirse que fue la conducta rebelde o maliciosa de los demandados lo que dio lugar a falta de notificación del saldo deudor en el domicilio señalado en la Póliza, pues el ejecutante cumplió con el requisito de que se trata, deviniendo negligente aquellos en orden a interesarse de lo que les afectaba. (ss. AP Segovia 25-11-96; Madrid 16-5- 95).

DECIMO PRIMERO.- Desestimándose el recurso las cotas se imponen a los apelantes, art. 1475 LEC 1881 y actuales 398 y 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador/a Sr./a Don Ramón Roldan de la Haba en el nombre y representación que ostentan contra la sentencia dictada en los autos de juicio Ejecutivo núm. 318/00 por el Sr. Juez de 1ª Instancia núm.1 de Posadas debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución, con expresa condena en costas de esta alzada a dicha parte apelante. Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.