Sentencia Civil Nº 27/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 27/2004 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO N° 27/04

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4

AUTOS DE JUICIO DE SEPARACIÓN N° 74/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA N° 27

En Melilla a 20 de Mayo de 2004.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Separación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Dª. Maribel , representada por la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón y asistido del Letrado D. Francisco Fernández Sánchez contra D. Darío , representado por la procuradora Dª. Cristina Cobreros Rico y asistido del letrado D. Alberto José Requena Pou, siendo parte el Ministerio Fiscal, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandada contra la Sentencia dictado en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veintiséis de Noviembre de 2003, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por Maribel y Darío , con los efectos y medidas definitivas siguientes: Podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia marital, y quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados entre ellos. Se declara extinguida la sociedad legal de gananciales. 1°.-Siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad sobre los menores, procede atribuir a la madre la guarda y custodia. 2° Procede acordar régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor no custodio, de modo que pueda comunicarse en horas oportunas para los menores y visitarlos, respetando en todo caso los horarios escolares de éstos, los días que le permitan al padre sus ocupaciones laborales, desde las 17'30 y hasta las 21'30 de la noche, fines de semana alternos desde las 17'30 horas de viernes y hasta las 21 horas del domingo, recogiéndolos en el colegio y reintegrándolos en el domicilio materno; mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y otras escolares, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre, la mitad que a cada uno le corresponda. Todo ello, sin perjuicio del libre entendimiento entre las partes al respecto. 3°.- En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Melilla, y en tanto se proceda a la venta de la misma en liquidación de la sociedad ganancial, que lo será en los términos y plazos que acuerden las partes, procede a favor de la esposa en cuya compañía quedan los hijos menores, siendo éste le interés más digno de tutela. 4°.- En cuanto a la fijación de alimentos a favor de los hijos menores, y a la vista de lo manifestado por las partes y prueba practicada en la vista, considerando las posibilidades del alimentante y necesidades de los alimentistas, procede la fijación de la suma mensual de 1.000 euros por este concepto, que habrá de abonar el padre de forma mensual, en los cinco primeros días de cada mes, anual y automáticamente actualizable conforme al IPC, en la cuenta que designe a tal efecto la perceptora. Serán de cargo del caudal común los gastos por litis expensas. Todo ello, sin especial declaración en cuanto a las costas de la instancia".

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Dª. Cristina Cobreros Rico interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición, habiéndose devuelto al Juzgado para la practica de diligencia de notificación y emplazamiento al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidos nuevamente los autos, personadas las partes y tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

No se asumen por la sala los que en tal concepto refleja la resolución apelada en todo lo que contradigan, se opongan o desvirtúen los razonamientos jurídicos objeto de subsiguiente exposición:

PRIMERO.- Formula la dirección letrada recurrente como primer motivo de impugnación la vulneración de los postulados contestes al principio de tutela judicial efectiva detectada en la sentencia apelada que contrae a la ausencia de pronunciamiento explícito sobre las causas de separación legal esgrimidas en la reconvención planteada ante la demanda deducida de adverso, en la omisión de la fijación de un plazo para la enajenación de la vivienda común y de un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos. Articulando como segunda causa de impugnación a dilucidar en la alzada el error en la correcta y acertada aplicación de las prescripciones establecidas en los artículos 93 y 142. Ambos del Código Civil que contrae a la necesidad de aminorar la cuantía de la pensión alimenticia establecida en beneficio de sus hijos por razón de tener que atender al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda, a la obligación de la contraparte a contribuir a la satisfacción de las necesidades de aquellos, por compeler a ambos progenitores el prestar dicha pensión alimenticia y en último lugar a la oportunidad de reducir en un porcentaje del 50% la cuantía de la pensión resultante en los periodos vacacionales en los que el hoy recurrente disfrute de la compañía de sus hijos. Elencos de motivos impugnatorios que precisa un análisis particularizado a tenor de las consideraciones que se vertirán en líneas subsiguientes.

SEGUNDO.- Que en sintonía con -lo argumentado por la juzgadora a quo la sala entiende que en nuestro sistema jurídico matrimonial, si bien es cierto que no basta la voluntad unilateral de uno de los cónyuges para decretar la separación, también lo es por otro que la quiebra o desaparición de la denominada affectio maritales que es consustancial al vinculo matrimonial y que ha de ser recíproca, viene siendo admitida como causa de separación legal al amparo de lo establecido en los artículos 67, 68 y 82/1° de la Ley Sustantiva Civil . Al hilo de lo expuesto puede afirmarse que en nuestro ordenamiento positivo y aún cuando se ajuste a una concepción causal, la separación conyugal no se fundamenta de forma exclusiva o primordial en un sistema rigurosamente culpabilístico, de suerte que hay causa suficiente para acordar la separación conforme a los dictados del artículo 82.1° del C. Civil , si las relaciones entre los consortes se han degradado o han llegado a un grado de ruptura tal que haya alumbrado una situación de imposible convivencia, de objetivado desamor y de profunda e insoluble discordia que entraña por parte de ambos una conculcación nítida y cotidiana - de carácter reciproco - de los mutuos deberes de respeto, ayuda mutua y socorro al que aluden los artículo 67 y 68 del repetido Texto Normativo . Quiebra del afecto mutuo que en el caso que nos ocupa se ha erigido en el factor motriz y desencadenante de los enfrentamientos surgidos en el seno de la pareja, de la falta de armonía en su convivencia diaria y en ultimo término en la opción de llevar vidas totalmente separadas e independientes, con lo que tal alternativa implica en la órbita de las relaciones interpersonales. Contexto en el que compartimos la operatividad de la causa de separación legal acogida por la juzgadora de instancia.

Sentado lo cual y en lo que concierne al tema de la ausencia de fijación de un plazo para la enajenación de la vivienda a primera vista asistiría la razón a la recurrente toda vez que a la vista de lo plasmado en éste capítulo en la sentencia cuya dicción literal explícita: "que en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Melilla, y en tanto se proceda a la venta de la misma en liquidación de la sociedad legal de gananciales, que lo será en los términos y plazos que acuerden las partes, procede a favor de la esposa en cuya compañía quedan los hijos menores, siendo éste el interés más digno de tutela" pronunciamiento respecto al que no se ha planteado impugnación de signo alguno por la Sra. Maribel , podría interpretarse la necesidad de enajenación de la vivienda en un plazo más o menos perentorio, eso si sujeto al consuno de las partes. Dicha interpretación amén de revelarse del todo inconveniente al dejar su concreción cronológica a discreción o al libre arbitrio de las partes en una ulterior operación de liquidación de la sociedad legal de gananciales susceptible de alumbrar un ingente abanico de diferencias y disensiones entre los litigantes que a la postre impida un acuerdo consensuado sobre tal particular, pugna a juicio de la sala con el espíritu del artículo 96 del C. Civil y ello en tanto en cuanto nuestro sistema positivo viene abiertamente decidido y orientado a la cobertura y amparo del interés mas necesitado de protección en las situaciones de crisis matrimonial, así como a tutelar y dar adecuada respuesta al principio constitucional de protección integral de los hijos - precepto que alumbra ciertamente un criterio de interpretación para la recta inteligencia del alcance que debe otorgarse al comentado preceptos sustantivo -. De esta guisa este órgano jurisdiccional ad quem entiende que salvo pacto expreso y concluyente entre las partes hasta que el hijo de menor edad alcance la independencia económica o en su defecto la mayoría de edad y sin perjuicio de las operaciones que resulten del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales o de un eventual acuerdo entre ambos progenitores, que habrá de ser informado por el Fiscal en lo que atañe a su incidencia sobre el interés de los menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar ha de ser asignado a los hijos y al cónyuge bajo cuya compañía queden aquellos.

Restando para concluir el examen del primer núcleo impugnativo ya circunscrito abordar el capitulo del régimen de visitas a favor de los abuelos paternos, apartado en el que coincidimos y nos alineamos con la tesis defendida por el Ministerio Público por cuanto tal y como previenen los artículos 90 apdo B, 94 párrafo 2°, 160 apdos 2° y 3° y 161, todos ellos de la Ley Sustantiva Civil - en la redacción introducida por la Ley 42 / 2003, de 21 de noviembre - cualquier decisión jurisdiccional al respecto precisa una oposición o conducta obstativa; aptitud reticente que no ha sido objeto de acreditación objetivada en autos. Apreciación que, sin perjuicio de solventa en vía jurisdiccional la hipótesis de una futura situación en la que sin justa causa se impida a dichos ascendientes dichas relaciones personales, en el momento histórico actual determina la desestimación de la referida pretensión.

TERCERO.- Como apunte de naturaleza preliminar en lo concerniente a la cuantía y avatares de la pensión alimenticia, en el seno de la impugnación deducida en este ámbito por la recurrente, se colige la conveniencia de significar que la susodicha prestación que comprende la manutención, habitación, vestido, educación, etc, del beneficiario alimentista ha de ser de calidad y categoría proporcionada a los medios del obligado y a las necesidades del perceptor. No se trata por consecuencia de una parte alícuota de las rentas, rendimientos o ingresos del obligado a prestarlos, sino de la ayuda adecuada para proporcionar lo necesario para la satisfacción de las necesidades de la vida, pero no al nivel mínimo de mera subsistencia, sino con arreglo a las circunstancias concurrentes. Quiere esto decir que hijos de padres que gocen de una situación singularmente acomodada tendrán derecho a una pensión de alimentos más elevada que la que puedan percibir hijos de progenitores menos solventes, porque de facto mientras los padres conviven, esto es en la situación antecedente a la quiebra matrimonial, los primeros suelen recibir más recursos que los descendientes de progenitores menos favorecidos económicamente. Al hilo de lo manifestado en este particular por la recurrente resulta necesario señalar que la dedicación de la madre al cuidado de unos niños de tan corta edad, que prima facie es susceptible de consumir gran parte de la obligación a su cargo, en solidaridad con el padre, de subvenir a las necesidades de sus hijos, necesariamente habría de computarse en su caso como aportación contributiva a los efectos contemplados en el artículo 91, 93, 103/3 y concordantes del C. Civil .

En otro orden de ideas resulta oportuno significar que la medida económica del crédito alimentario debe fijarse con proyección de futuro, pues no solo está prevista legalmente su revisión de oficio cada cierto tiempo, sino que el criterio legal es precisamente el opuesto, esto es, su mantenimiento, toda vez que la modificación solo es viable acreditando una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias aquilatadas en el momento de fijar la pensión. Dicha contribución por tanto debe de fijarse ponderando las necesidades que los hijos tendrán durante un dilatado periodo cronológico que en ocasiones puede llegar incluso hasta la mayoría de edad.

Calibrando los parámetros y magnitudes reflejados en reglones precedentes entendemos que la cuantía de la misma prima facie y sin perjuicio de las matizaciones numerarias que a continuación se plasmaran, debería cifrarse en 950 euros mensuales. Dicho lo cual, y en la órbita de la impugnación esgrimida por la recurrente en torno a la incidencia del abono del precio de adquisición de la vivienda a costa de su exclusivo peculio, conviene recordar que la contribución a las cargas del matrimonio exhibe o implica una significación y trascendencia harto más amplio que el concepto de alimentos en sentido estricto, en cuanto abarca no solo estos, sino también todas las cargas, obligaciones y gastos que impone el adecuado sostenimiento de la familia. Es por ello que en los supuestos como el que nos ocupa es misión del órgano jurisdiccional en defecto de pacto alcanzado interpartes determinar en primer lugar el régimen de pago de dicho coste y a reglón seguido su incidencia en el apartado económico. Centrándonos en la controversia sometida a debate consideramos que el padre, tal y como lo ha hecho hasta la fecha por razón de ser el único progenitor que disfruta de recursos económicos propios, ha de atender a la amortización del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda, sin perjuicio del crédito que ostente sobre su consorte y que se hará efectivo al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. Sentada la precedente premisa y explícito pronunciamiento, conllevan necesariamente aparejada una corrección del importe de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos al desgajarse de los gastos que fueron tomados en cuenta para la fijación cuantitativa de aquella la partida correspondiente a habitación o vivienda dependiente del curso y contingencias de la amortización del préstamo hipotecario que corre a cuenta del apelante, debiendo proporcionalmente reducirse aquella siguiendo un criterio de equidad, ciertamente más beneficioso para los hijos a los que se le garantiza techo en los términos ya puntualizados en líneas anteriores, aminoración que este tribunal estima razonable, oportuna y equitativa en 250 euros mensuales, sin detrimento de los efectos que dicho pago a cargo exclusivo del Sr. Darío pueda operar en el momento de proceder a la liquidación de los gananciales.

Para concluir resta examinar la pretensión impugnativa alegada por la recurrente circunscrita a la exención del pago de la pensión alimenticia en los periodos vacacionales en los que disfrute de la compañía de sus hijos; tal petición en modo alguno puede devenir exitosa por la sencilla razón de que la precitada prestación alimenticia en provecho de los descendientes y a cargo del progenitor, exhibe el carácter de obligación de tracto mensual, durante los doce meses del año, sin obviar los periodos de vacaciones en los que los menores se encuentren bajo la compañía del progenitor obligado a tal prestación.

CUARTO.- Que con arreglo a las previsiones y pautas normativas contempladas en los artículo 394, 398 y concordantes de la Ley Adjetiva Civil , dado el acogimiento parcial de alguno de los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, no procede verificar pronunciamiento de índole condenatoria sobre las costas vertidas en la alzada, por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia abonando las comunes por mitad. Permaneciendo incólume el pronunciamiento recaído sobre tal particular en 1ª Instancia.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora SRa. Cobreros Rico en nombre y representación de D. Darío contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia n° 4 de Melilla en los autos de juicio de separación n° 74/03 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando: 1°)Que salvo pacto expreso y concluyente entre las partes, hasta que el hijo de menor edad alcance la independencia económica o en su defecto la mayoría de edad y sin perjuicio de las operaciones que resulten del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales o de un eventual acuerdo entre ambos progenitores, que habrá de ser informado por el Ministerio Fiscal en lo que atañe a su incidencia sobre el interés de los menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedan aquellos. 2°) En cuanto a la fijación de alimentos se establece en la suma de 700 euros mensuales a cargo del padre y a favor de sus hijos, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y anualmente actualizada conforme al IPC; estableciendo que para el caso de que la vivienda familiar fuera enajenada la pensión alimenticia se vería incrementada a la suma de 950 euros mensuales. 3°) Se establece a cargo del padre la amortización del crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, sin perjuicio del crédito, que en su caso, pudiera ostentar sobre su consorte y que se haría efectivo al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. 4°) Se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Todo ello se verificar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas devengada en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndole saber que salvo el supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 477 y concordante de la Ley de enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.