Sentencia Civil Nº 27/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 84/2005 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 27/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Cinco de Cádiz.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 84/05

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 534/04.

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de marzo de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 84/04 seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso la entidad Plaza Victoria S.L., representada por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendida por la Letrado Doña María Cielo Almagro Beltrán, en la instancia parte actora, siendo parte apelada la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., representada por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendida por la Letrada Doña Blanca Moreno Pascual de Pobil, en la instancia parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 18 de febrero de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Plaza Victoria S.L. contra la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas por este juicio".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Plaza Victoria S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la contraparte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De la apelación que plantea la representación de Plaza Victoria S.L. se desprende que los motivos que la fundamentan y con los que muestra oposición con la Sentencia de instancia son: 1) La naturaleza del aval prestado por BSCH a la recurrente, considerando que no puede entenderse a primer requerimiento por cuanto no contiene cláusula así referida ; y 2º) No vigencia del aval cuando fue ejecutado, entendiendo, además, que BSCH se excedió por ir destinado su importe a obras diferentes de las que constituían el objeto garantizado. Subsidiariamente, para el caso que no se estimara la pretensión demandada, la parte apelante solicita se declare no haber lugar a la expresa imposición de costas de la primera y segunda instancia, por las dudas de hecho y de derecho que a su juicio existen.

SEGUNDO .- Debe afirmarse y partirse de que la figura jurídica del aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, ha sido tratado ampliamente por la Jurisprudencia, recordándonos la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2005 , su naturaleza, calificándolo la STS de 27 de octubre de 1992 como nueva modalidad de garantía personal nacida para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, siendo llamado, según se cita textualmente, "aval a primera solicitud o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil ( STS 14-11.1989 ), en la cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad", nota a la que se alude en la STS de 11 de julio de 1983 . "Toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito" ( STS 14-11-1989 ), de ahí "que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ), se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación, con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento de la obligación principal". La Sentencia de 5 de julio de 2002, con cita en las anteriores del Alto Tribunal ,de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura jurídica de la que tratamos como "garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan solo si el garante prueba que sí ha cumplido ( inversión, por tanto, de la carga de la prueba ) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía". La Sentencia de 28 de mayo de 2004 , señala la figura que venimos contemplando como modalidad perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio, ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor. No puede desconocerse, nos dice la STS citada de 27 de septiembre de 2005 , la aplicación a esta figura jurídica de las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1827 del Código Civil , respecto a la necesidad de su carácter expreso.

Dicho cuanto antecede y a la luz de lo expuesto, pasemos a analizar el contenido del recurso. El Juez a quo recoge, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución, el origen de la cuestión que nos ocupa y que no es otro que el contrato suscrito el 8 de febrero de 2001, por el que la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. avala a la apelante, entidad Plaza Victoria S.L., ante el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz como fiador, por la cantidad máxima de 688.110.623 ptas. ( 4.135.628,14 €) "para garantizar el exacto cumplimiento de los compromisos asumidos por la mentada entidad con este Excmo. Ayuntamiento, referentes a la íntegra ejecución de aparcamiento subterráneo y plaza pública, conocidos como Telegrafía sin Hilos, en el plazo de término fijado el 9 de septiembre de 2001", según se expresaba literalmente, a lo que se añadía: "Este aval tendrá vigencia hasta el momento en que el Excmo. Ayuntamiento autorice su cancelación. No obstante, y si bien su extinción queda fijada contra el acta de recepción de las señaladas obras, a medida que se vayan ejecutando las mismas, se contempla su progresiva minoración, conforme al informe emitido por el técnico municipal encargado del control de ejecución, aceptando los certificados de obra ejecutada expedidos por la dirección técnica de las mismas", en la manera que detallaba dicho documento. En cumplimiento de ello y por sendos Acuerdos de la Comisión de Gobierno, el aval fue reducido, por el de 11 de abril de 2001, a 394.692.000 ptas. y, por el de 22 de junio de igual año, a 117.936.359 ptas. y sus canjes por otros con iguales características que el precedente, como documentalmente consta. Es por el importe de éste último por el que el Banco procedió a su pago a requerimiento de ejecución del Ayuntamiento, en virtud de Decreto dictado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta de dicho Ayuntamiento el 3 de marzo de 2004, " teniendo en cuenta el informe emitido por el Director del Área de Urbanismo y el Arquitecto de Control y Disciplina Urbanística, para acometer con dicho importe y de manera inmediata, subsidiariamente, las obras de urbanización que quedaban pendientes en el ámbito de la Unidad de Ejecución Extramuros 35" Telegrafía", según se hacía constar - folio 110 -. Fue el 11 de marzo de 2004 cuando el Banco procedió al pago de dicho aval y, posteriormente, entabló demanda ejecutiva contra la actora, quien, con el presente proceso pretende el reintegro de las cantidades que BSCH haya obtenido en el procedimiento de ejecución, con sus intereses, como bien reseña el Juzgador a quo, cuyo Juzgado también conoce de referido procedimiento de ejecución de título no judicial.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la naturaleza del aval prestado compartimos los

razonamientos del Juzgador a quo al calificarlo de garantía a primer requerimiento.

Debe partirse que en el documento de constitución del aval, de 5 de febrero de 2001, suscrito por los litigantes y el Ayuntamiento de la Capital y en la copia del ejemplar del mismo aportado por la actora ( Documento nº. 1, folios 21 y 22), se hace referencia a que se constituye conforme al Real Decreto 390/ 1996, de 1 marzo ( y no 391/1996 de igual fecha , sin duda error material, por tratarse el primero del desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas ), el que, en su artículo 16.1 , exige para su admisión como garantía provisional o definitiva en la contratación con la Administración, que los avales reúnan los requisitos que enumera: "a) El aval deberá ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o entidades locales contratantes; y b) El aval será de duración indefinida, permaneciendo vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20.1 de este Real Decreto ". En el ejemplar que incorpora la parte demandada, ( Documento nº. 4, folios 191 y 191 vto., en el que consta que el mismo aparece en el Registro General de Operaciones del Notario autorizante en fecha 8 de marzo de 2001), la referencia lo es al Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (acorde con la fecha del aval, marzo de 2001 ), aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que deroga al anterior, normas que se desarrollan en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ( como su propio Texto explicita ) , en el que, de igual manera, en su artículo 56 , contempla los requisitos que debe reunir el aval, para su admisión como garantía provisional o definitiva en la contratación con la Administración: "a) El aval debe ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o entidades locales contratantes, y b) El aval será de duración indefinida , permaneciendo vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.1 de este Reglamento . La Administración vendrá obligada a efectuar dicha declaración si concurren los requisitos legalmente establecidos para considerar extinguida la obligación garantizada".

El 8 de febrero de 2001, BSCH y Plaza Victoria S.L., con la garantía de Miguel González Ramírez S.L., firman la póliza de prestación de aval, en cuyo exponendo I se hacía constar:" Que el Banco, por orden y cuenta del afianzado, con fecha 5 de Febrero de 2001, se constituye en fiador ante el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, en los términos y condiciones que constan en el documento de aval, cuya fotocopia, debidamente firmada por las partes, incluidos los garantes en su caso, se incorpora como Anexo inseparable a esta póliza, formando parte integrante de la misma", pasándose a detallar, en el exponendo II, las Condiciones Particulares y las Generales del mismo y, en concreto, en la 4.1, de las Condiciones Generales, el acuerdo de que: " El Banco queda autorizado para entregar las cantidades que le sean requeridas hasta el importe de la garantía al primer requerimiento por escrito que reciba para ello, sin necesidad de comunicarlo al afianzado. El Banco queda exento de la obligación de tener que recurrir contra las resoluciones judiciales, administrativas o de cualquier otro tipo que se adopten como consecuencia del asunto a que se contrae la garantía. El afianzado y, en su caso, el garante, no podrá dar órdenes al Banco que dejen sin efecto o modifiquen la fianza". El Banco fue requerido por el Ayuntamiento, quien había dictado Decreto al efecto, y, amparado por dicha condición, procedió a ejecutar el aval haciendo entrega del dinero en los términos antes expuestos. No estaba vinculado al litigio que en vía contencioso-administrativa sostuviera la apelante contra el Ayuntamiento, cuya Resolución definitiva, además, se desconoce.

Sostiene la recurrente que existe contradicción entre los términos de la garantía prestada ante el Ayuntamiento, que suscriben todas las partes, y la condición general de la póliza que vinculaba a los litigantes, en cuyas condiciones particulares se recogía como documento integrante el propio documento del aval, haciendo valer que dicha contradicción debe resolverse a favor de quien recurre por la aplicación del artículo 6 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998 . El aval suscrito el 5 de febrero de 2001, como se ha dicho, formó parte integrante de la póliza suscrita por los litigantes el día 8 del mismo mes ( Exponendo I ), no existiendo condiciones particulares de éste último opuestas a las generales del mismo ( Exponendo II ), ni con la póliza anterior, jugando al efecto el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil que permite la libertad de pactos con las limitaciones sabidas de no ser contrarios a la Ley, a la moral o al orden público.

CUARTO.- En cuanto a la vigencia del aval, sostiene la recurrente que no existía por cuanto su extinción quedaba fijada contra el acta de recepción de las obras y la misma se había producido, parcialmente, produciéndose las minoraciones dichas y totalmente, el 29 de mayo de 2002, con el acta de recepción de las mismas.

En esta alzada se rechaza lo afirmado por cuanto el vencimiento del aval, suscrito el 5 de febrero de 2001, es conforme a su clausulado, estando aceptado por las partes que se mantendría "hasta el momento en que el Excmo. Ayuntamiento autorice su cancelación", lo que no ha acontecido. Suscribimos, además, los acertados razonamientos del Juez a quo, en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia, acorde con la prueba practicada, y que hacemos propios, resaltándose que, intencionadamente, se omite por la recurrente, que por el Equipo Técnico del Ayuntamiento, firmantes del acta de recepción, se dio por finalizadas las obras, con las salvedades y reservas que se efectuaban en el informe que incorporaban a repetida acta, que omite y que es aportado a la causa por la parte apelada ( Documento nº 6 de la contestación ), en el que se detallan los defectos ( importantes ) que se apreciaban en el aparcamiento subterráneo: goteras provenientes de la plaza pública y otra, fisuras en las bovedillas del forjado de cubierta, fisuras en solera...etc., estimándose que debía requerirse a la empresa para la reparación de los desperfectos, necesitándose un período de un año para comprobar la efectividad de las reparaciones, con mantenimiento del aval existente durante en período de tiempo antes mencionado. En la póliza de 5 de febrero de 2001 se hacía constar que el aval garantizaba " la íntegra ejecución de aparcamiento subterráneo y plaza pública, conocidos como Telegrafía sin Hilos"..., "teniendo vigencia hasta el momento en que el Excmo. Ayuntamiento autorice su cancelación", como se ha dicho, lo que no ha existido. No puede olvidarse, como bien recuerda el Juez a quo, que las minoraciones pactadas por certificados de obra ejecutadas, se produjeron , no por la declaración de voluntad de la entidad actora comunicada a la entidad bancaria, sino por sendas Resoluciones dictadas por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, aceptadas por la recurrente. El hecho de que se hubiera hecho entrega del aparcamiento al concesionario no impide el que se mantenga que las obras no estaban íntegramente ejecutadas por la apelante, quien no ha acreditado que esto fuera así, pues las meras declaraciones del Arquitecto Don Guillermo Vilches Cocovi, no resultan bastantes, por parciales, por poder afectarle dichas deficiencias al ser autor del Proyecto y director de aquéllas. Asimismo corrobora la vigencia de la póliza la Condición General Duodécima que establece que permanecerá en vigor mientras el afianzado o, en su caso, el garante, no haya cancelado totalmente sus obligaciones con el Banco como consecuencia de las garantías a que se refiere el documento, para lo cual deberá devolver al Banco el documento original en que prestó el aval o garantía o, en su defecto, carta del acreedor declarando haber sido satisfecha la obligación garantizada, lo que no se ha producido.

Finalmente, ha de abordarse el tema de si el Banco se excedió por no garantizar el aval las obras para las que se ejecutó. Debemos partir de que en el documento suscrito el 5 de febrero de 2001 se hacía constar, como se ha repetido, que el aval garantizaba la " íntegra ejecución de aparcamiento subterráneo y plaza pública, conocidos como Telegrafía sin Hilos". Las dos minoraciones que se realizaron del aval inicial de 4.135.628,14 euros, lo fueron por haberse aceptado por el Ayuntamiento las mismas por la obra ya ejecutada, con lo que la actora se mostró conforme, como se prueba con el documento nº. Dos de la demanda. Cuando se realizó el acta de recepción, el aval se mantenía vigente porque existía el informe técnico, aceptado por el Ayuntamiento que indicaba el requerimiento que había de hacerse a la actora por los desperfectos de la obra apreciados ( Documento nº. Seis de la contestación ), desperfectos que se centraban precisamente en el aparcamiento dicho y en la plaza pública de la Telegrafía sin Hilos. La Alcaldía, el 3 de marzo de 2004, había dictado Decreto en el que se hacía constar ( según se contiene de la transcripción literal de la Resolución, recogida en el Documento nº. Tres de la contestación ), que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en su sesión de 17 de mayo de 2002, había acordado retener el aval como garantía existente ( entonces de cuantía 117.936 395 ptas. - 708.812,01 euros - ), hasta que reparasen a satisfacción todos los desperfectos existentes en el aparcamiento subterráneo y plaza pública, otorgando plazo de un año para la reparación, resultando que, habiendo transcurrido con exceso el plazo sin haber sido reparados los mismos y, según acta suscrita el 16 de diciembre de 2003 y su adenda, de igual fecha, estando prácticamente paralizadas las obras, procedía, visto el incumplimiento y paralización de las obras, la resolución de ejecutar el aval depositado con la finalidad indicada, quedando también afecto a cuantos fines derivaran de su vinculación. Había dado trámite de audiencia a Plaza Victoria S.L. , efectuándose el 18 de febrero de 2004, no atendiendo a las alegaciones efectuadas por el Sr. González Tello porque del examen visual e informe técnico que se acompañaba, se desprendía que las obras estaban paralizadas y que se habían incumplido los plazos ( en el informe adjunto de la Dirección Técnica, del Director del Área de Urbanismo y Arquitecto de C. Y D.U., del Ayuntamiento, se considera que el importe del aval - 708.812,01 euros - era suficiente para ejecutar las obras de urbanización que quedaban pendientes de la Unidad de Ejecución Extramuros 35 "Telegrafía", aún no finalizadas ).Como se desprende del testimonio del Arquitecto D. Guillermo Vilches Cocovi, aunque la Unidad de Ejecución Extramuros 35 "Telegrafía", comprendía un proyecto más grande que el del aparcamiento y plaza pública, como eran viviendas, haciendo referencia incluso a obras en calle ( Adelfa, refirió ), las obras de urbanización estaban terminadas cuando se realizan los informes, faltando solo acabar el parking, de donde se desprende que las obras a realizar por las que se ejecutó el aval se referían al mismo, afectando a la plaza pública porque muchos de los desperfectos apreciados eran goteras provenientes de la misma.

De ahí, que el motivo de impugnación decaiga.

QUINTO.- En cuanto a las costas del procedimiento, se plantea como petición subsidiaria su no imposición tanto en la instancia como en la alzada. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge, como regla general el principio del vencimiento en la materia y, excepcionalmente, en los casos de dudas de hecho o de derecho, su no imposición por el Juez o Tribunal, razonándolo convenientemente. Como se deduce del contenido de la Sentencia de instancia y de la de esta alzada, esas dudas no han existido por lo que el motivo no pueda acogerse, siendo de aplicación en la presente la estimación de la regla general prevista en el artículo 398.1 de la Ley antes citada.

Por lo expuesto, que proceda la desestimación del recurso de apelación entablado y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Plaza Victoria S.L. contra la Sentencia dictada el 18 de febrero de 2005 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Cinco de Cádiz, en el procedimiento ordinario nº.534/04 , CONFIRMANDO íntegramente la misma e imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.