Sentencia Civil Nº 27/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 203/2005 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

7

- -

S E N T E N C I A nº: 27/06

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 1

Juicio Ordinario nº 12/03

Rollo Apelación Civil nº: 203

Año: 2.005

En la ciudad de Cádiz a día 15 de marzo de 2006.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante DIRECCION000 , y parte apelada Gustavo ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de SANLUCAR, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancias de D. Carlos Miguel en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios del Conjunto de Apartamentos Dº. Amparo, representado por el procurador D. Luis López Ibañez y asistido del letrado Sr. Cebrián Clavet, contra, D. Gustavo y D. Domingo , y Dª. María del Pilar representados por el procurador Dª. Mª Luisa Zarazaga Monge y asistidos del letrado Sra. Raposo debo condenar y condeno a los demandados a pasar por los siguientes pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas:

1º Se declara la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por los demandados en la fachada oeste del edificio al haber alineado la misma, al haber ocupado y usurpado parte de la terraza común, suprimiendo un retranqueo preexistente de 3,30 m2 (2,00x 1,65) con la construcción de un forjado, condenando a dichos demandados a la demolición de estas obras.

2º Se condena a los demandados a la retirada de la estructura metálica y cubierta situada en la fachada oeste del edificio por el tiempo necesario para realizar las obras acordadas en la Junta de Propietarios para el solado e impermeabilización de la zona que ocupa, las cuales se llevarán a cabo en ejecución del acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 29 de agosto de 1.999, y preferentemente antes de los meses de verano; así mismo se condena a los demandados a que una vez terminadas las obras y se restituya la estructura metálica, procedan a sustituir la chapa galvanizada que cubre dicha estructura por un material distinto y no pisable que pueda retirarse diariamente una vez acabada la actividad del negocio del bar a fin de evitar el escalo sobre la misma y los delitos contra la propiedad.

3º Se declara la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por los demandados en el patio medianero, lado norte del edificio, al haber cubierto una parte del mismo de forma permanente llevando a caba una construcción con una superficie útil de 8,37 m2 destinada a servicios y el cubrimiento de otra parte del mismo con chapa metálica, condenando a dichos demandados a la demolición de estas obras hasta volver dicho patio a su estado original con ausencia de construcción alguna. ".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DIRECCION000 se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Impugna el apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la ilegalidad de las obras llevadas a efecto por la parte demandada en el patio, llevando a cabo una construcción con una superficie util de 8,37 m2, así como el cubrimiento de otra zona con una chapa metálica en ese mismo patio, y a este respecto es preciso indicar que consta acreditado que dichas construcciones no figuraban en los proyectos de obra iniciales, según declaración del propio arquitecto que redacto el proyecto y lo ejecutó, así como de la pericial realizada por otro arquitecto y acompañada a la demanda, en la que se indica que los aseos, no aparecen en el patio, según se desprende de las propias conducciones o bajantes, al mismo tiempo que indican que precisamente la denominación de patio, supone un espacio abierto carente de construcciones. El arquitecto que redactó el proyecto indica que los referidos aseos estaban en el interior del local, pues era obligatorio que estuviesen en dicho lugar para la aprobación incluso del proyecto. Partiendo de lo anterior es preciso determinar como se llegaron a realizar dichos aseos y cubierta, y así, el demandado afirma que eran unos aseos provisionales para los albañiles que edificaron el complejo, lo cual no debe admitirse, pues como se indicaba, el propio redactor del proyecto al informar indica que ni ello es así, ni es usual que eso se realice, sin perjuicio de que si se trata de una obra provisional, no realizada por el demandado en cualquier momento pudiera adoptarse el acuerdo de demolición al no afectar a derechos ajenos. En relación con dichas obras es preciso indicar, como realiza la sentencia de instancia, que el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que sólo podrán modificarse los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, ni perjudique los derechos de otros propietarios, disponiendo, asimismo, el art. 17 de la precitada Ley que será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la Comunidad, la unanimidad (salvo excepciones, en determinados supuestos), aclarando el art. 12 que cualquier alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo; resulta evidente que la realización de esa construcción en el patio del edificio, que constituye un elemento común por naturaleza, supone una alteración de la estructura y configuración del edificio, lo que exige esa autorización expresa de la comunidad, que en el presente supuesto no se ha obtenido, por lo que procedería en principio su demolición. Sentado lo anterior, plantea la apelante la excepción de prescripción extintiva y a este respecto hay que reconocer que no existe una jurisprudencia pacífica en la cuestión, y así el Tribunal Supremo se ha planteado este tema y, tras dejar sentado que la naturaleza de este tipo de acciones no presenta unos caracteres muy claros, afirma la naturaleza real «cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o deposición», tras lo cual continúa afirmando que «cuando la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal», y concluye que «la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964 . En el mismo sentido la sentencia del TS 740/1995, de 13 de julio señaló que "si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, como es el solar o el suelo, ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que en su día fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de índole personal (....)". No obstante, en el presente supuesto, si bien se parte por afirmar, según el apelante, que dichas construcciones estaban desde un inicio, es evidente que se han realizado paulatinamente una serie de obras y cerramientos que han ido constituyendo la construcción actual, y si bien mantiene que el propietario anterior se lo transmitió así, y éste también lo afirma, no obstante también hace referencia a una serie de obras realizadas por el actual demandado referida al techado de la construcción. Estas obras de carácter personal son imputables directamente al demandado, ahora bien, a la hora de fijar la prescripción extintiva, es preciso determinar con claridad cuando se realizaron las mismas para el computo del plazo, lo que constituye la carga de la prueba del demandado, y no habiéndose acreditado concretamente cuando se llevaron a efecto, y siendo la prescripción una institución que, por no ser estar basada en razones de justicia material debe ser objeto de un tratamiento restrictivo, y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva (STS 3-12-93 y 20-6-94 entre otras) es procedente rechazar dicha alegación, confirmando en este punto la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

2º.- Apela asimismo la sentencia la entidad actora en relación a la no imposición de las costas de la instancia a la demandada por entender que ha existido una estimación integra de la demanda. En relación a ello es preciso indicar que en cuanto a la primera pretensión, existió un allanamiento parcial y a efectos de costas, el art. 395 establece reglas especiales en los casos de allanamiento, y así el párrafo 1º indica que "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.". Ahora bien, ello sucede en los supuestos de allanamiento total, ya que entonces se da por finalizado el pleito, pues cuando el allanamiento es parcial, el procedimiento seguirá por sus trámites, salvo en cuanto a la cuestión admitida, en que si el actor lo solicitare y fuese susceptible de resolución por separado, el juez dictará auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de allanamiento (art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el presente supuesto el allanamiento es parcial, y no solo no se ha dado fin al procedimiento, sino que ha continuado el mismo con una serie de circunstancias, y así, aparece que el actor modifica la segunda de sus pretensiones, manifestando el demandado su conformidad con las mismas, siempre y cuando se adopten una serie de condicionamientos. En la sentencia dictada, en cuanto a este punto se estima la pretensión, pero acogiendo las limitaciones del demandado, con lo cual no se está admitiendo íntegramente la demanda, ya que se altera en el sentido de limitarlas a lo indicado por el demandado, En tal supuesto estamos en presencia de unas pretensiones no íntegramente admitidas, por lo cual entramos ya en un sistema distinto, no el objetivo estricto sensu, sino que habrá que estar a la existencia de temeridad o no, y atendiendo, de una parte al allanamiento parcial realizado, y la conformidad en parte de la segunda pretensión, si bien con limitaciones que han sido estimadas por el juzgador de instancia, debe concluirse en la inexistencia de mala fe, que determina no deba hacerse especial imposición de las costas de la instancia, por lo cual debe desestimarse dicho recurso, manteniendo la sentencia recurrida, con imposición a dicha parte de las costas de su recurso..

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Gustavo y de la DIRECCION000 , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlucar Bda. en los autos de que este rollo trae causa, debemos, confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, todo ello con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas de su recurso.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.