Sentencia Civil Nº 27/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 642/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 642/2007-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 277/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 27/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 277/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gavà, a instancia de D. Mauricio , representado por el Procurador Don Alberto Ramentol Noria y dirigido por la Letrada Doña Montserrat Asensio Figueras; contra Dª. Virginia , representada por la Procuradora Doña Anna Camps Herreros y dirigida por el Letrado Don Armand Giralt Delgado; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Enero de 2.007, por la Sra. Magistrada-Juez Titular del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Tamburini Serra, en nombre y representación de D. Mauricio , contra DÑA. Virginia , y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Juncal Gil Carnicero, en nombre y representación de DÑA. Virginia , contra D. Mauricio , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con los siguientes efectos:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor de edad habida en el matrimonio, María Milagros , se atribuye a Dña. Virginia , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad.

Segundo.- En cuanto al régimen de visitas y periodos vacacionales, se deja al libre arbitrio de la menor la comunicación con el progenitor no custodio, fijando para el caso de controversia y sin perjuicio del acuerdo que puedan llegar ambos progenitores el siguiente: El Sr. Mauricio tendrá a la menor en su compañía los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo recogiendo y reintegrando a la menor al domicilio materno; así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes durante las vacaciones estivales.

Tercero.- El uso y disfrute del que era el domicilio conyugal sito en el Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM000 , de Castelldefels se atribuye a Dña. Virginia en cuanto progenitora custodia de la menor. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, ... etc.) así como de comunidad e I.B.I., serán abonados por quien la ocupa.

Cuarto.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor la suma de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 euros), cantidad que deberá ser ingresada por D. Mauricio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Virginia designe ante este Juzgado y se incrementará o disminuirá, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no podrá ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

respecto de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, que genere el menor, tales como derivados de óptica, ortodoncia, operaciones no cubiertas por la Seguridad Social y viajes de fin de curso la mitad será abonada por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos.

En relación con las cargas del matrimonio la Sra. Virginia deberá abonar la mitad del importe de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles de Alp y Castelldefels, siendo la otra mitad de cuenta del actor principal Sr. Mauricio , quién deberá además abonar la totalidad de las cuotas de amortización de los otros dos préstamos personales contraídos con el Sr. Mauricio y con la entidad CETELEM.

Quinto.- Se fija como pensión compensatoria a favor de DÑA. Virginia la suma de MIL EUROS MENSUALES (1000 euros), cantidad que deberá ser ingresada por D. Mauricio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Virginia designe ante este Juzgado y se incrementará o disminuirá, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no podrá ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

SE DECLARA LA DIVISIÓN de los siguientes bienes comunes del matrimonio:

a) Finca Urbana sita en la Calle DIRECCION001 del término municipal de Alp e inscrita al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Puigcerdá.

b) Finca Urbana, vivienda unifamiliar urbana en construcción, con frente a la Avda. DIRECCION000 en donde está señalada con el nº NUM000 e inscrita en el Registro de la Propiedad de L'Hospitalet de Llobregat nº 4, Sección Castelldefels, al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , Finca NUM009 , inscripción NUM000 .

NO HA LUGAR a conceder COMPENSACIÓN ECONÓMICA alguna a DÑA. Virginia .

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los sujetos del pleito a fin de que se proceda a efectuar la anotación correspondiente".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Mauricio , sin tener nada que manifestar en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representacaión procesal de DOÑA Virginia , despachando el traslado conferido; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Virginia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que tras declarar el divorcio entre las partes, establece entre otros pronunciamientos, su obligación de pago de los recibos de la comunidad de propietarios e IBI de la vivienda, cuyo uso se le ha atribuido, y la no concesión de la compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia , solicitando por tal concepto 139.541'66 euros.

El Sr. Mauricio recurre asimismo la sentencia y solicita en su recurso que no se haga atribución del uso de la vivienda que ocupaba la familia, y subsidiariamente se otorgue a la demandada con límite temporal, hasta que se liquide cualquiera de los bienes comunes de los que la sentencia ha acordado la división de los que tienen en proindiviso; recurre asimismo la fijación de pensión compensatoria en cuantía de 1000 euros mensuales, solicita que no se fije tal pensión, o subsidiariamente se establezca en 500 euros mensuales durante un año, y subsidiariamente a los dos opciones anteriores, se establezca el límite temporal hasta que se liquide cualquiera de los bienes comunes, cuya división se ha acordado en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso planteado por el Sr. Mauricio relativo a la atribución del uso de la vivienda sita en Avda DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , NUM000 de Castelldefels, cuya titularidad es de los padres del actor, debe tenerse en cuenta que coinciden ambas partes en que se hallaban ocupando este domicilio en tanto se construía el chalet en Castelldefels, que iban a destinar a vivienda familiar. El actor manifiesta que lo ocupaban desde hacía un mes y medio cuando se produjo la separación de la pareja, y la Sra. Virginia alega que hacía un año que lo ocupaban. Sea cierto una versión u otra, la realidad es que la familia lo estaba ocupando, siendo por tanto su domicilio en el momento que se produce la separación, de manera que ese domicilio tenía la naturaleza de domicilio familiar y debe atribuirse de conformidad al criterio sentado en el art. 83 del Código de Familia , que establece que se atribuirá su uso, preferentemente, al cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

En el presente caso se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos comunes, menores de edad, a la madre, de manera que a ella debe atribuirse el uso de la vivienda, tal como ha acordado la sentencia. Ahora bien, atendido al hecho de que dicho domicilio está siendo ocupado por la familia desde hacía poco tiempo, tal como se ha acreditado, que lo hacían de forma provisional, en tanto terminaban de construir el chalet en Castelldefels que hubiera sido el domicilio familiar, al que se hubieran trasladado al poco tiempo, y que la vivienda que ocupaban es de los padres del Sr. Mauricio , esta Sala considera adecuado fijar un límite temporal de un año, desde la fecha de esta sentencia, a la atribución del uso concedido. Se tiene en cuenta además, que la Sra. Virginia obtendrá el producto de la liquidación de los dos bienes inmuebles que tiene en proindiviso con el actor, con lo que podrá acceder, con los hijos, a otra vivienda.

TERCERO.- El criterio que este Tribunal ha venido manteniendo respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7 y 46 de la Ley 13/2000 de 20 de noviembre de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación, es el que los gastos ordinarios de la vivienda serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda conyugal (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda, y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad.

Corresponde por tanto a la Sra. Virginia asumir el pago de los recibos ordinarios de la comunidad de propietarios de la vivienda cuyo uso se le atribuyó, durante el tiempo de su ocupación, y a los titulares de la vivienda, los padres del actor, los recibos de IBI, con estimación parcial del recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- La denegación de la compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia , es recurrida por la Sra. Virginia .

La Juzgadora de 1ª Instancia fundamenta tal denegación en que la demandada ya es titular de la mitad de los dos inmuebles titularidad de ambas partes, una casa pareada en Alp, y un solar con un chalet en construcción en la localidad de Castelldefels. Considera la Juzgadora "a quo" que la participación que el actor tiene en la patrimonial familiar Marsati-Sans S.L. solo serían computables a los efectos de la compensación económica, las eventuales liquidaciones de dividendos sociales, que no se han acreditado, argumento con el que no puede estar de acuerdo esta Sala.

De conformidad a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de fechas 1 de julio de 2002, 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras, la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades patrimoniales que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente, mientras que el otro se dedica al trabajo externo. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero cono la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Alude la sentencia del TSJC de 10 de febrero de 2003 que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad, porque no es la finalidad expresada en el art. 41 del Código de Familia , porque lo que la norma trata de compensar es el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, y esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso, aumentar, el patrimonio conyugal. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario el esposo y en el caso de la esposa en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia (sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC).

La misma sentencia de 26 de marzo 2003 , indica que debe computarse el patrimonio que ya ostenta la esposa, adquirido con el producto del trabajo, los negocios y las inversiones del marido, a los efectos de determinar la compensación económica por desequilibrio patrimonial que le pueda corresponder.

QUINTO.- Siguiendo el anterior criterio, ha quedado acreditado en el presente caso que la Sra. Virginia ya es cotitular, junto con el actor de una casa pareada en Alp y un solar y una vivienda que se halla en construcción en Castelldefels, adquiridas durante el matrimonio, con el dinerario obtenido por el Sr. Mauricio , mientras ella optó por el trabajo para el hogar y cuidado de la hija común.

El Sr. Mauricio es además, titular del 25% de la sociedad patrimonial "Marsati- Sans S.L.", siendo el resto de la sociedad titularidad de sus padres y hermano. Esta sociedad tiene como objeto social "la compraventa y arrendamiento no financiero de inmuebles y en general el inmobiliario", y es titular de una nave industrial y un local dedicado a oficinas, arrendados ambos a una sociedad familiar, y además ocho plazas de aparcamiento, no arrendadas, según manifiesta el actor en su interrogatorio. Esta sociedad patrimonial ha sido valorada por el perito Sr. Enrique en 1.674.500 euros, importe no discutido por la parte actora. El actor es titular asimismo del 2'67% de las acciones de la empresa "Martí Ramón S.A.", empresa asimismo familiar y del 50% de "Proyectos Marsa-Cons S.L.", que está inactiva, según manifiesta el Sr. Mauricio en el acto de la Vista. Estas dos últimas entidades no han sido valoradas, correspondiendo a la solicitante de la compensación económica del art. 41 CF acreditar el valor de la participación del actor en estas dos últimas entidades sin que lo haya hecho, de manera que no tendrán incidencia en la compensación económica que se fije por esta Sala.

Debe por tanto computarse a los efectos de la compensación económica que se establece únicamente la participación del Sr. Mauricio , el 25%, en la entidad "Marsati- Sans S.L.", y asimismo tenerse en cuenta que la solicitante ya es titular de la mitad de los dos inmuebles que en proindiviso tienen las partes. Atendiendo pues, a dichos valores esta Sala considera adecuado fijar la compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia a favor de la Sra. Virginia en 125.000 euros.

La satisfacción de tal indemnización del art. 41 del Código de Familia deberá ser efectuada por el Sr. Mauricio en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal

SEXTO.- De conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia 9/2002 de 4 de marzo referida a la pensión compensatoria cabe afirmar que la pensión compensatoria "tiene una finalidad reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a al pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión".

Ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que la parte solicitante disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente las situaciones económicas en que quedan ambas partes.

En el presente caso ha quedado acreditado que el Sr Mauricio , además de las participaciones que tiene en las empresas familiares, aporta nóminas de 2.904'88 euros y manifiesta que las percibe por doce pagas al año, cantidad que obviamente no es suficiente para el nivel de vida y gastos de la familia, por lo que sus ingresos reales deben ser superiores. En su declaración de renta de 2004, declara un rendimiento neto reducido de 52.615'93 euros, que dividido entre doce meses da un resultado de 4.384 euros, cifra evidentemente superior a la que aparece en las referidas nóminas; usa además un vehículo BMW R5 de la empresa, lo que sin duda constituye retribución en especie. Debe asumir el pago, como la Sra. Virginia , de la mitad de los hipotecas que gravan los inmuebles de Alp y Castelldefels, pensión alimenticias de sus hijos y pensión compensatoria de la demandada.

La Sra. Virginia no ha trabajado durante los 17 años del matrimonio. Se casó a los 18 años, y no tiene especial preparación profesional, ni ha trabajado nunca, lo que le dificultará su acceso a un empleo, pero manifiesta en su interrogatorio que está realizando cursos de administrativa, de manera que se espera que en breve pueda incorporarse al mercado laboral.

Dada la situación referida y la evidente desmejora de la situación económica de la Sra. Virginia respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía fijada en la sentencia apelada, que se devengará hasta que se produzca la liquidación de los bienes comunes, y con ello la percepción por la Sra. Virginia de una importante cantidad dineraria.

Por tanto debe estimarse en parte este motivo impugnatorio.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada procedimental, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Sr. Mauricio y la Sra. Virginia contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavá , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM000 de Castelldefels, que se limita a un año desde la fecha de esta sentencia. La Sra. Virginia asumirá el pago de los recibos de comunidad de propietarios durante el tiempo que permanezca en dicha vivienda, no así los de IBI, que corresponden a sus propietarios. Se fija como compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia a favor de la Sra. Virginia a cargo del actor la cifra de ciento veinticinco mil euros (125.000 euros), cantidad que deberá ser satisfecha por el obligado al pago en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha de esta sentencia, hasta su satisfacción. Se fija el límite temporal al devengo de la pensión compensatoria hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes de las partes.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.