Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 225/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 225/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 467/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET

S E N T E N C I A Nº 27/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 467/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, a instancia de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG S.A. representada por el procurador D. Pedro Larios Roura, contra Dª Trinidad representada por la procuradora Dª. Gloria Casado Díaz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bosch Martínez en nombre y representación de la mercantil GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG S.A. contra Dª Trinidad representada por el Procurador Sr. Pera Suñer debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la suma de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (2.989 EUROS) con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Asimismo la demandada deberá abonar, la cantidad resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 3.154 m3 de gas y la existente, al precio de la tarifa vigente, cuando en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, los empleados de la actora acudan a su domicilio para efectuar la lectura del contador. Se desestiman el resto de pedimentos contenidos en la demanda./ Cada parte debe hacer frente a las costas causadas a su instancia, y a las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE DICIEMBRE DE 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La compañía Gas Natural reclama en la presente litis el precio del gas consumido por Trinidad en su domicilio familiar a partir de agosto de 2005 y la resolución de la correspondiente póliza de abono en atención al incumplimiento reiterado de la obligación de pago de las facturas.

Tras la oposición de la abonada y la práctica de la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primer grado que condena a Trinidad al pago de las facturas acompañadas con la demanda (2.989 €) y al abono del consumo que se acredite tras la lectura real del contador, pero que desestima la pretensión de resolución contractual también ejercitada por la actora por entender que ésta incurrió en un incumplimiento de la obligación reglamentaria de proceder a la lectura periódica del contador de la usuaria.

La compañía demandante se alza contra este segundo apartado de la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la controversia conviene destacar los siguientes hechos relevantes admitidos y/o acreditados:

1º/ Trinidad contrató con Gas Natural en fecha 15 de abril de 2002 el suministro doméstico de gas a tarifa para su vivienda familiar de Santa Coloma de Gramenet (calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 );

2º/ el siguiente 18 de abril Trinidad encargó la instalación de calefacción en su piso por un importe de 4.488,30 euros, comprometiéndose a su pago en 30 meses mediante la cuota bimestral de 149,61 euros que le sería incluida en la factura del gas;

3º/ la facturación de febrero a octubre de 2003 se efectuó a partir de los datos de consumo facilitados por la propia Trinidad a la compañía por medio de anotaciones en los carteles fijados por Gas Natural en el vestíbulo del edificio;

4º/ la lectura real llevada a cabo en el domicilio de Trinidad por operarios de la empresa subcontratada por Gas Natural en fecha 26 de septiembre de 2003 (660 metros cúbicos) no fue seguida de otra lectura real hasta la de 29 de diciembre de 2005 (2.544 m3), intercalándose entre ambas las lecturas facilitadas por la abonada en noviembre de 2003 (739 m3) y noviembre de 2005 (2.280 m3);

5º/ a consecuencia de lo anterior, mientras que las 15 facturas bimensuales giradas por Gas Natural entre febrero de 2003 y junio de 2005 tenían de promedio un valor de 213,20 euros (la más alta es de 276 € y la más baja, de 177 €), la de diciembre de ese último año alcanzó una cifra (880,19 €) que cuadriplicaba dicho valor-promedio, lo que se explica porque partió de la lectura estimada (905 m3) que venía arrastrándose desde enero de 2004 hasta la facilitada por la propia usuaria en noviembre de 2005.

TERCERO.- Como ya se expuso, la sentencia de primera instancia establece que Gas Natural incumplió la obligación de proceder al menos una vez al año a la lectura del contador del abonado, impuesta por los artículos 10.3 y 52.4 del Decreto 1.434/2002, de 27 de diciembre , dictado en desarrollo de la Ley 34/98 , del sector de hidrocarburos, regulador de las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de gas natural.

Arguye la compañía demandante que la sentencia apelada le impone una prueba diabólica, ya que le estaría exigiendo la demostración de un hecho negativo cual es la no realización por la abonada de actos de obstrucción de la función revisora de sus operarios.

Tal planteamiento es incierto. En modo alguno la sentencia impugnada impone a Gas Natural la acreditación de un hecho negativo, sino que simplemente aplica las consecuencias naturales y legales (art. 217.2 LEC ) del hecho de que la compañía demandante no haya logrado acreditar las visitas frustradas para la lectura del contador de la vivienda de la señora Trinidad que habrían efectuado operarios de la subcontratada de Gas Natural.

Es evidente la insuficiencia a tal efecto de los documentos números 18 y 19 de la demanda. El primero es un impreso de 'rescisión de contrato' a medio rellenar y carente de firma, mientras que el segundo constituye un mero listado elaborado por Gas Natural de las cuatro visitas que los empleados de dicha subcontratada (ECA Gest SA, actualmente denominada Activa Innovaciones SA) habrían efectuado al expresado domicilio entre agosto de 2005 y febrero de 2006 con el supuesto propósito de proceder a la lectura del contador.

Ni siquiera el testimonio en juicio del representante de esa empresa puede paliar las notorias insuficiencias probatorias de dicho listado, habida cuenta que dicho representante se limitó a refrendar la supuesta exactitud del listado de Gas Natural en base al examen de los archivos de su empresa que él mismo habría efectuado, pero sin que ello se acompañe del menor rastro de esos archivos, que a efectos del presente litigio deben reputarse por consiguiente secretos.

Baste subrayar que la propia póliza de abono, preredactada en su totalidad por la compañía Gas Natural, establece en su cláusula vigésima , apartado e/, a modo de lógico correlato de la obligación del consumidor de permitir la entrada en su local o vivienda, "en horas hábiles o de normal relación con el exterior", del personal autorizado de la compañía para inspeccionar las instalaciones o efectuar la lectura de contador (art. 22.2, c/ Decreto 1.434/2002 ), que la negativa de un abonado a la entrada en su vivienda del personal de la compañía debe hacerse constar "delante de testigos o en presencia de un agente de la autoridad", tal como preceptua de otra parte el artículo 56.1,e/ del expresado Decreto . En el caso enjuiciado, no es ya que se omita esa formalidad garantista, sino que se ignora quién fuera el empleado de ECA que protagonizó, y a qué horas, los intentos de acceso a la vivienda de la señora Trinidad .

CUARTO.- Aun dejando de lado que debido a las peculiaridades de la actividad de suministro de gas canalizado a consumidores privados sujetos a tarifa (por tratarse de un mercado regulado, el distribuidor debe proporcionar el suministro a tarifa a todo abonado que lo solicite; art. 32.1 Decreto citado), la facultad legal que compete a la compañía en caso de impago de las facturas por el abonado no es directamente la de resolver el contrato, sino únicamente la de suspender el suministro, que debe ser repuesto de inmediato tras el pago de la deuda (así lo establece el artículo 88 de la Ley del sector de hidrocarburos, desarrollado en ese apartado por los artículos 40 y 57 del Decreto 1.434/2002 : el impago de la tarifa no acarrea la resolución automática del contrato, sino que ese efecto extintivo surge con la interrupción del suministro durante más de dos meses desde la fecha de suspensión, que ha de ser anunciada al abonado por medio de comunicación fehaciente), es lo cierto que Gas Natural no cumplió satisfactoriamente la obligación reglamentaria principal de facturar "en base a la lectura de los equipos de medida instalados al efecto", o cuando menos, si esa lectura no fuere posible por causas ajenas a la empresa, la de regularizar anualmente la facturación estimada.

Los mandatos establecidos en los apartados 1 y 4 del artículo 52 del Decreto citado tratan indudablemente de procurar el mayor ajuste entre la facturación y el consumo efectivo, evitando así oscilaciones relevantes en la facturación periódica, lo que facilita las previsiones de gasto del consumidor.

Partiendo de la base de que la lectura de los suministros a tarifa es responsabilidad de la empresa distribuidora (art. 51.1 Decreto citado), en el caso enjuiciado el incumplimiento por omisión de Gas Natural se inicia en septiembre de 2004, cuando debió emplear todos los medios a su alcance para proceder a una lectura real del contador de la señora Trinidad , ya que la lectura anterior cumplía entonces un año, o cuando menos a comienzos del año 2005, habida cuenta que la facturación emitida desde febrero de 2004 partía de una lectura simplemente estimada, por lo que era de todo punto exigible su regularización antes de un año. Es por ello que los impagos de facturas por parte de la abonada iniciados en agosto de 2005 no enervan la conclusión anterior, puesto que esa misma factura y las siguientes -en particular la más abultada, de diciembre de 2005- descansaban en un flagrante incumplimiento del suministrador.

En conclusión, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia impugnada que rechaza la resolución de contrato planteada por la compañía demandante.

QUINTO.- La desestimación del recurso debe llevar aparejada la imposición a la actora apelante de las costas de la presente alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Octubre de 2007 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramanet , en autos de Juicio Ordinario nº 467/2006, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente dicha resolución, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.