Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 272/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 272/2008

PROCESO ESPECIAL GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS COMUNES

Nº 238/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VIC

S E N T E N C I A núm. 27/2009

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial de guarda y custodia de hijos comunes nº 238/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, a instancia de D. Antonio , contra Dª. Estíbaliz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar, la demanda interpuesta por la parte actora y se decide: La atribución a Estíbaliz la guarda y custodia de Mauricio , siendo la patria potestad sobre el menor compartida por Estíbaliz y Antonio . Antonio tendrá un régimen de visitas conforme a lo acordado en los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Vic en las Diligencias Previas 606/2004 , mientras rijan dichas medidas cautelares. Una vez dejen de regir el régimen de visitas será el siguiente: Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y los días-puente se entenderán unidos a dicho fin de semana, por lo que el hijo quedará con el progenitor a quien le corresponda dicho fin de semana. Durante las vacaciones de navidades que se inicien en año par, del 24 de diciembre a las 18:00 p.m. hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, el hijo estará con la madre, y de las 20:01 del 31 de diciembre hasta las 20:00 p.m. del día anterior al reinicio de la actividad lectiva estára con el padre. Cuando las vacaciones de navidades que se inicien en año impar, el régimen será a la inversa. Las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía al hijo por mitad de dichas vacaciones, incluyendo un mes completo, julio o agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. En Semana Santa, en los años pares estará el hiijo con la madre y en los impares con el padre. Las recogidas y entregas del hijo se harán en el domicilio de la madre. Todos los gastos de la entrega o recogida del hijo los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado; y los causados por los hijos, por mitad entre ambos cónyuges. Se establece la obligación a Antonio de pagar una pensión por alimentos a favor de Mauricio de 250 euros mensuales. Esta pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Estíbaliz y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2008. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias del hijo, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagadoso por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Antonio la sentencia de primera instancia que ha acordado que el régimen de visitas paternofilial se lleve a efecto en la forma que se ha fijado en el Auto de medidas cautelares de fecha 18 de agosto de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic , en tanto permanezcan vigentes tales medidas. Muestra su desacuerdo en que alguno de los pronunciamientos de la sentencia sean ejecutivos de forma inmediata, como el pago de la pensión alimenticia, mientras que otros se difieren a un momento posterior, como el régimen de visitas normalizado que se llevará a efecto una vez dejen de tener vigencia las medidas cautelares penales que acordaron unas visitas paternofiliales restringidas y controladas.

La Sra. Estíbaliz recurre asimismo los pronunciamientos de la sentencia que ha desestimado su petición de atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad del hijo común menor de edad Mauricio ; que las visitas paternofiliales, una vez se dejen sin efecto las medidas cautelares adoptadas en sede penal, por tanto restringidas, se lleven a cabo con la amplitud que se fija en la sentencia de forma inmediata, sin atender a la relación que efectivamente en ese momento exista entre padre e hijo; que los gastos de entrega y recogida del menor sean a cargo del cónyuge que los hubiera ocasionado, tal como ha fijado la sentencia recurrida, por no ser un pronunciamiento solicitado por ninguna de las partes; y que las visitas se fijen en la forma que se solicitó en su contestación a la demanda, esto es, que se lleven a cabo en el Punt de Trobada, durante un hora a la semana, bajo la supervisión de un técnico de aquel centro, suspendiéndose un mes en verano y quince días en vacaciones de Navidad.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del ejercicio de la patria potestad del hijo común de las partes, menor de edad, que solicitó la Sra. Estíbaliz al contestar la demanda y ha reiterado en esta alzada, debe recordarse que la patria potestad se configura como conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre los padres, que está en función y se orienta en favor y servicio de los hijos, tal como queda recogido en el Código de Familia de Cataluña, cuando en su art. 133 , establece que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.

Estamos pues, ante un poder fundamentalmente tuitivo, destinado a la protección de los menores desde su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar. Poder cuya titularidad está residenciado en los progenitores con independencia de la existencia o no de matrimonio, y cuyo ejercicio se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Ahora bien, el propio Código de familia en su art. 138, prevé la posibilidad de atribuir total o parcialmente a uno de los dos progenitores, el ejercicio de la potestad, o distribuir entre ellos tales funciones de manera temporal, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

Y en este caso debe recordarse que el Sr. Antonio se trasladó con el hijo común de un año de edad en ese momento, a Argentina, país de procedencia tanto de las partes como del menor, y permaneció allí un año y medio, hasta que los Tribunales de Buenos Aires dictaron una resolución declarando que el menor había sido sustraído ilegalmente de España, y mandaban su restitución.

Esta actuación está siendo enjuiciada por un Juzgado de Instrucción de Vic, según documentación obrante en autos, en cuyo procedimiento se han adoptado medidas cautelares de cierre de fronteras y retirada del pasaporte del menor, así como fijación de un régimen de visitas paternofilial restrictivo en el Punto de Encuentro de Vic.

Esta Sala considera que tal actuación de alejamiento del menor respecto de su madre, que tenía entonces la corta edad de un año y medio y durante el largo período de un año y medio, fue gravemente perjudicial para el hijo común. Actuación realizada por su padre que no obró atendiendo el mayor beneficio para el niño, lo que sin duda debe pasar por estar rodeado de sus progenitores, tanto su padre como su madre, en esta fase tan importante de su desarrollo. Con ello se evidencia que el padre no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas al menor con la ponderación que se precisa para su correcto desarrollo, por lo que procede acordar que el ejercicio de la patria potestad sea ejercido exclusivamente por la madre, la Sra. Estíbaliz .

Ahora bien, dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una patria potestad, cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

Se estima por tanto este motivo del recurso.

TERCERO.- El régimen de visitas paternofilial que la sentencia recurrida ha mantenido de forma restringida en el Punt de Trobada mientras permanezcan vigentes las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento penal seguido por el presunto delito sustracción de menores, es discutido por el Sr. Antonio , mientras que la Sra. Estíbaliz recurre el pronunciamiento que ha fijado un sistema de visitas normalizado en cuanto se dejen sin efecto las referidas medidas cautelares, por considerar que deberá examinarse el estado de la relación paternofilial en ese momento, pues ya en la actualidad no se están cumpliendo las visitas acordadas.

Esta Sala considera que debe confirmase la forma de encuentros acordada en este primer tramo fijado para la relación paternofilial, con la frecuencia que ha establecido el Juzgado penal en medidas cautelares, mientras estas continúen vigentes. De esta manera se podrá tener constancia a través de los informes que se emitan por el Punt de Trobada en el Juzgado de 1ª Instancia y del seguimiento por el SATAV que ahora se acuerda, del desarrollo de la relación entre el Sr. Antonio y el menor; o en su caso de la ausencia de tales visitas, como alega la demandada, para que en fase de ejecución de sentencia se pueda ampliar de forma gradual las estancias del menor con su padre, pues tal como aduce la Sra. Estíbaliz , es mas adecuado el reinicio y ampliación gradual de tal relación paternofilial, atendiendo al estado evolutivo del menor, teniendo en cuenta además en este caso, las consecuencias que sin duda aparecerán en el menor tras la separación de su madre que tuvo que padecer en una etapa incipiente de su desarrollo.

Se estima por tanto, el recurso planteado por la Sra. Estíbaliz sobre este extremo de la sentencia, y se desestima el recurso planteado por el Sr. Antonio .

CUARTO.- En cuanto a la petición de la Sra. Estíbaliz de que el tiempo de estancia del menor con su padre en el Punt de Trobada se reduzca a una hora a la semana, no va a estimarse por considerar insuficiente el horario propuesto, siendo mas adecuado mantener el fijado en la sentencia recurrida.

En cuanto a la petición de la demandada de que las visitas se efectúen bajo la supervisión de un técnico del Punt de Trobada, ya el Auto de fecha 18 de agosto de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic acordó que las visitas en aquel centro se realizarían bajo la supervisión de profesionales, de manera que no procede volver a adoptar tal decisión, por ser innecesario.

Y en cuanto a la suspensión de las visitas durante un mes en verano y quince días en Navidad, esta Sala considera que debe estimarse la primera petición, de manera que la Sra. Estíbaliz pueda disfrutar de un mes de vacaciones con su hijo, no así el referido a las vacaciones de Navidad, por la especial significación de estas fiestas familiares en que el padre tiene también derecho a estar con su hijo los días que le corresponda de estas festividades.

QUINTO.- Solicita la Sra. Estíbaliz que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a que los gastos de entrega y recogida del menor sean a cargo del cónyuge que los hubiera ocasionado, pues considera que no fue solicitado por ninguna de las partes en sus escritos de demanda y contestación, debiéndose estimar tal petición pues efectivamente no consta en dichos escritos tal petición, sin que esta Sala considere que así deba acordarse, pues no implica una especial protección de los derechos del menor, único caso en que podría acordarse al tratarse de materia de ius cogens.

SEXTO.- El recurso planteado por el Sr. Antonio debe ser desestimado en cuanto muestra su desacuerdo a la efectividad inmediata de alguno de los pronunciamientos, en concreto del pago de la pensión alimenticia fijada, como obligación inherente a la paternidad que ostenta sobre su hijo, mientras que otros pronunciamientos se llevarán a efecto en un futuro próximo, como el régimen de visitas paternofilial normalizado, sin el control que representa el Punt de Trobada, tal como se ha fijado en Auto de medidas cautelares dictado por un Juzgado de Instrucción de Vic, pronunciamiento que ha mantenido esta Sala en tanto estén vigentes aquellas medidas, como forma de mejor garantizar la protección del menor, atendiendo a la grave actuación del padre con los perjuicios que irrogaron al menor al mantenerle durante un año y medio alejado de su madre a la corta edad de un año y medio.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial imposición de costas de los recursos interpuestos por ambas partes, habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Antonio y estimando en parte el recurso planteado por la Sra. Estíbaliz , contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común que se atribuye en exclusiva a la madre Sra Estíbaliz ; se acuerda la realización de un seguimiento por el SATAV que informará semestralmente al Juzgado de 1ª Instancia en fase de ejecución de sentencia sobre el desarrollo y evolución de la relación paternofilial; cuando se dejen sin efecto las medidas cautelares dictadas en sede penal el reinicio de la relación paternofilial se llevará a efecto, ampliándose de forma gradual hasta llegar a la frecuencia de las visitas indicada en la sentencia recurrida; las visitas en el Punt de Trobada se suspenderán durante un mes de las vacaciones estivales que se atribuye de permanencia del hijo común con la Sra. Estíbaliz , quien lo comunicará con dos meses de antelación al actor y al Punt de Trobada; se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a que los gastos de entrega y recogida del menor sean a cargo del cónyuge que los hubiera ocasionado.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en los presentes recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.