Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 414/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 414/2008-T

JUICIO ORDINARIO Nº 11/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE IGUALADA

S E N T E N C I A nº 27/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 111/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada, a instancia de D. Vicente , contra PORBAU S.L. CONSTRUCCIONS I REFORMES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Vicente , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON JOSEP MARIA SALA BÓRIA CONTRA PORBAU SL CONSTRUCCIONES I REFORMES, CONDENO A LA DEMANDADA A LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS NECESARIAS PARA PROCEDER A LA REPARACIÓN DE LOS DEFECTOS QUE A CONTINUACIÓN SE SEÑALAN, TODO ELLO SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Se condena a la demandada a ejecutar a su costa las siguientes obras en la vivienda sita en Masquefa, urbanización DIRECCION000 , calle DIRECCION001 NUM000 , parcela NUM001 :

1. La colocación correcta del pavimento cerámico.

2. Está pendiente de finalización la colocación de las piezas de rodapié adyacentes a las puertas inferiores.

3. La aplicación monocapa de los paramentos exteriores de la zona del garaje y terminar debidamente el remate del coronamiento horizontal de los mismos.

4. Los desperfectos, roturas y blandones provocados en el tramo de la acera frente a la obra por invasión de los camiones y vehículos del contratista y sus industriales son responsabilidad del constructor, debiendo de abonar el precio de reparación.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Vicente , propietario de la casa sita en Masquefa, DIRECCION000 ', c/ DIRECCION001 , NUM000 , ejercita acción frente a Porbau SL, Construccions i Reformes en reclamación de que se le condene a efectuar las reparaciones necesarias para la supresión de las deficiencias constructivas y a ejecutar las obras no realizadas en la expresada vivienda; subsidiariamente pide que le indemnice en el importe de dichas obras, que asciende a 24.231,24 €, a salvo de prueba en contrario. Dice el actor que el 5.5.02 las partes firmaron un contrato de obra en cuya virtud la demandada se comprometía a ejecutar diversas reformas en la casa del actor; que algunas de las obras inicialmente presupuestadas no llegaron a realizarse por acuerdo de las partes; que por parte del dueño de la obra se abonaron diversas cantidades, hasta un total de 79.300,55 €; que la obra no ha sido concluida en forma satisfactoria, careciendo de certificado final emitido por los técnicos directores de la misma; y que a pesar de haber requerido por diversos medios a la demandada, ésta ha hecho caso omiso.

La parte demandada se opone a la pretensión de la actora, llamando en primer lugar, al proceso, al amparo del artículo 14 Lec a D. Alexander , arquitecto director de la obra de reforma. Por lo demás, pone de relieve que en la obra intervinieron otros profesionales además de la demandada; que no se le pueden imputar a ella los defectos que se detallan, pues se limitó a seguir las indicaciones de la dirección facultativa; que se le adeuda parte del precio y que el informe que se acompaña a la demanda tiene una finalidad claramente exculpatoria de su propio autor, el arquitecto de la obra.

La juez rechaza la intervención del Sr. Alexander , pedida por la demandada y, tras los trámites oportunos, dicta sentencia estimando sólo en parte la demanda, lo que provoca el recurso de ambas partes.

SEGUNDO.- El recurso del actor descansa en dos pilares: a) infracción de diversos preceptos de la Ley 38/99, de la Edificación ; y b) incongruencia omisiva de la sentencia.

Antes de concretar los puntos exactos del recurso, la parte apelante hace una breve consideración acerca de la solidaridad que rige la responsabilidad de los diversos intervinientes en la construcción, y destaca la improcedencia de rechazar parte de la demanda por una pretendida individualización de responsabilidades entre los diversos agentes constructivos. Al respecto debemos decir que tanto la ley citada como la jurisprudencia en que la misma se ha inspirado, declaran que la solidaridad opera cuando no es posible deslindar las responsabilidades de los diversos intervinientes en la obra, pero no cuando hay elementos suficientes para dicho deslinde de responsabilidades.

TERCERO.- En el primero de los motivos, el apelante va desarrollando su crítica al razonamiento absolutorio de la juez respecto de cada uno de los defectos no estimados por la demanda. A efectos sistemáticos, seguiremos ese orden.

Además de las manifestaciones de las partes, contamos con dos periciales; una aportada por el actor con su demanda, emitida por el propio arquitecto de la obra, y otra realizada por un perito nombrado judicialmente.

El primero de los puntos combatidos viene referido a las humedades provenientes de la cubierta. Se trata de filtraciones en el techo del desván y de dos de los dormitorios de la planta piso. La sentencia viene a seguir en este punto el criterio del perito judicial, que entiende que hay que presumir, salvo prueba en contra, que el constructor se ha ajustado a las instrucciones del arquitecto. Está probado, dice la juez, que sobre la inclinación de la cubierta prevista en el plano, se hicieron unas modificaciones por parte del arquitecto, que, sin embargo, no constan en el libro de visitas a la obra. Luego hay que entender que la ejecución se ajustó a lo ordenado por el técnico.

El apelante atribuye error a la conclusión de la juez por entender que no puede esclarecerse a quién es atribuible el resultado lesivo (las humedades), ya que, según el propio perito judicial, en cualquier obra, sobre la marcha, se van introduciendo modificaciones, por lo que no puede determinarse quién fue el responsable de la inadecuada pendiente de la cubierta.

No puede acogerse el recurso. Lo primero que debemos destacar es que corresponde al actor determinar contra quien dirige la acción, y las razones que tenga para hacerlo contra uno u otro interviniente en la obra, no afectan a este tribunal. Ahora bien; sólo prosperará la acción efectivamente emprendida contra alguno de los intervinientes cuando se acredite que por parte del mismo ha habido algún incumplimiento; y esto, precisamente, es lo que discute la demandada.

El perito judicial es concluyente en el sentido de que el proyecto no define la pendiente de la cubierta, así como en la falta de establecimiento de algún tipo de impermeabilización de la misma. La consecuencia de ello es que considera que el constructor se ha ajustado en su función a las órdenes recibidas. Añade el perito que no hay planos complementarios y que no hay ni siquiera libro de órdenes y visitas de obra, con lo que no tiene manera de valorar si la conducta profesional del constructor se ha ajustado a las instrucciones recibidas, presumiendo que sí.

Esto es lo que conduce a la juez a desestimar responsabilidad alguna en la conducta del constructor, por entender que se ajustó a las instrucciones del arquitecto. Con esto queda desvirtuado el argumento principal del apelante, consistente en establecer una solidaridad que por ningún sitio aparece, ya que la individualización de la responsabilidad es claro que conduce a la irresponsabilidad del demandado, que en todo momento siguió las instrucciones del arquitecto.

En relación con el problema de la cubierta destaca el apelante que su perito manifestó en el acto del juicio que advirtió al constructor que debía dar más pendiente. Sin embargo, esas órdenes no constan en ningún sitio. Ni se detalla la pendiente en los planos, ni consta que se diera instrucción concreta sobre el particular a lo largo de la ejecución. Y claro que el perito judicial dice que hay un problema de ejecución, pero lo desvía hacia la dirección facultativa, al reiterar que no se impartieron instrucciones al respecto, ya que ni siquiera hay libro de órdenes.

Es cierto que cuando se produce una relación de solidaridad entre diversos sujetos, el perjudicado pude dirigirse contra cualquiera de ellos, y éste repetir contra los demás; pero la premisa es que exista esa solidaridad, contractual o legal. Aquí falta la premisa de aplicación, como ya hemos indicado anteriormente, pues lo que resulta de la prueba es que el demandado se ajustó a las instrucciones recibidas de quien tenía potestad para darlas.

CUARTO.- Otro de los extremos recurridos es el referente a la caldera de calefacción. Dice el actor que le falta una pieza, el cierre de la purga del conducto metálico, y la sentencia niega la existencia de vínculo causal entre la instalación de dicha caldera y el defecto actual. En efecto, señala que la ausencia de esa pieza comporta que la caldera no funcione, lo cual no se ha acreditado, siendo impensable que desde hace años esté sin funcionar la misma, debiendo haberlo acreditado el actor, lo que no ha hecho. El apelante se acoge a la circunstancia de que no se ha emitido el certificado final de obra, entre otras cosas por ese defecto, pero siendo cierto que no se ha emitido dicho certificado, no consta que sea por ese motivo.

En todo caso, compartimos el criterio de la juez en el sentido de que no se alega siquiera que la calefacción no funcione, lo cual, por otra parte, es impensable estando en uso la vivienda desde hace años.

El siguiente punto del recurso viene referido a la colocación del alicatado del cuarto de baño. El perito judicial constata el defecto y dice que no puede determinar a quién es imputable el defecto y si obedece o no a una mala preparación de la base de los parámetros verticales. Así lo acoge la juez, que entiende que es el aparejador el que debe cuidar de la calidad e idoneidad de los materiales que se incorporan a la obra, no el constructor.

Lo cierto, sin embargo, es que lo que resulta de la pericial judicial es que no se ha podido determinar si se trata de un problema de dirección del aparejador o de ejecución del constructor, por no preparar adecuadamente la base sobre la que se iba a colocar el pavimento. Y aquí sí que juega la solidaridad entre los diversos participantes, pudiendo el actor dirigirse contra cualquiera de los posibles responsables del defecto. Debemos, por lo tanto, estimar el recurso en este punto.

El siguiente extremo del recurso se refiere a la falta de colocación de un enchufe en el dormitorio. El propio demandado manifiesta que no cree haber dejado ningún enchufe sin colocar; sin embargo, está acreditado que falta dicho enchufe, por lo que deberá procederse a su instalación por el demandado, ya que asumió la instalación eléctrica, y es impensable una habitación sin un enchufe.

QUINTO.- Siguiendo con la serie de defectos que la juez ha rechazado en su sentencia, cuestiona el actor apelante que haya desestimado la petición de que arregle los problemas derivados de la falta de estanqueidad del revoco interior del muro de la caja de escalera. La juez desestima este punto porque considera que ha habido un claro defecto de proyecto, que no contempló la necesaria estanqueidad de ese parámetro exterior, especialmente teniendo en cuenta que está orientado a norte. Esta apreciación descansa en la pericial judicial.

El apelante se queja de que la sentencia se guía más por la pericial judicial que por la aportada por él mismo (y emitida por el arquitecto director de la obra). Creemos que no hace falta explayarse acerca de los motivos que conducen a esa situación, habida cuenta que el perito de la actora es el propio director de la obra, y que del dictamen judicial se deriva que buena parte de la responsabilidad por los defectos denunciados puede recaer sobre el propio arquitecto emisor del dictamen de la actora.

En este punto concreto, de todas formas, el propio perito judicial señala que no puede informar acerca de los motivos que llevaron a no levantar un doble tabique aislante en esa zona, señalando que. Incluso, pudo ser una opción fundada en el mejor aprovechamiento del espacio, ya que, como es evidente y obvio, la construcción de dicho tabique ocupa espacio. Desde luego, a quien no corresponde la decisión de construir o no el doble tabique es al constructor. Por eso, debemos confirmar también este punto de la sentencia.

SEXTO.- Por último, el apelante explica que considera incongruente la sentencia por omitir cualquier pronunciamiento sobre su petición subsidiaria, mediante la que pedía que en caso de no llevarse a cabo la reparación por el propio demandado, se le condene a pagar la cantidad que se indica en la demanda. La omisión es clara y podía haberse subsanado mediante un simple recurso de aclaración, dado el automatismo de la consecuencia omitida. Es más, incluso aunque no constara nada en la sentencia, en caso de no ejecución de las reparaciones, se habría sustituido por la reparación sustitutiva de los daños y perjuicios.

En cualquier caso, debe estimarse el recurso también en este punto y cuantificar la omisión de reparación in natura en los términos que resultan de la prueba, coincidentes con lo reclamado en la demanda.

Consecuencia de lo expuesto hasta ahora es la estimación parcial del recurso en el sentido de condenar igualmente a la parte demandada a ejecutar las siguientes reparaciones: a) retirar el alicatado existente en malas condiciones en cuarto de baño, repaso del revoco base y suministro y colocación del nuevo alicatado, en correctas condiciones de planimetría, uniformidad y rejuntado, en las paredes del cuarto de baño, incluidos repasos en el yeso de techo; b) instalación de un enchufe en dormitorio. Además, en caso de que por el demandado no se proceda a ejecutar estas obras en el plazo que se le conceda, se sustituye la anterior condena por la del pago de 10.324 € (con IVA, 11.975 €), correspondientes a los apartados d), e), g), h), j) y l) de la relación de defectos de la demanda. Y esto sin perjuicio de lo que resulte de la impugnación de la sentencia efectuada por la otra parte.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

SÉPTIMO.- La parte demandada, a su vez, se adhiere a la apelación e impugna la sentencia en los términos que seguidamente analizamos. El primero de los extremos de su recurso viene referido al apartado d) de los enunciados por el actor en su demanda, que trata de la mala colocación del pavimento de la planta baja. La tesis del recurrente es que el pavimento está bien colocado, y los problemas de ajuste de las puertas, son imputables a quien las puso, concretamente, el propio dueño. El perito judicial, sin embargo, no advera este punto de partida y sostiene, por el contrario, que el pavimento está mal instalado, amén de una deficiente colocación de las puertas. Dice con toda contundencia, que el problema es de mala ejecución del pavimento, se superpusiera sobre el ya existente o no. En consecuencia, debemos rechazar este punto del recurso.

Ahora bien, lo que no es imputable al demandado es todo lo referente a la colocación y acabado de las puertas, ya que no fue él quien las instaló. En consecuencia, debemos excluir de la condena la partida e), por importe de 275 €, no debiendo hacerse extensiva la actuación del demandado, en ningún caso a los repasos referentes a las puertas.

En cuanto a los desconchones en el monocapa de la zona exterior del garaje, el perito señala inequívocamente que nos hallamos ante un problema de defectuosa ejecución, por lo que debe responder de ello el apelante.

Finalmente, en cuanto a los desperfectos de la acera en la que se descargaba el material, está probado que los mismos se deben a la acción del demandado y sus empleados, por lo que deberá proceder a su reparación, dado que, aunque, obviamente, no es propiedad del actor, el mismo sí viene obligado, como titular de la obra y la licencia municipal, proceder a la reparación de los desperfectos ocasionados en la vía pública.

La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas en este recurso.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 111/06 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Igualada , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de ampliar la condena a la ejecución de las siguientes obras: a) retirar el alicatado existente en malas condiciones en cuarto de baño, repaso del revoco base y suministro y colocación del nuevo alicatado, en correctas condiciones de planimetría, uniformidad y rejuntado, en las paredes del cuarto de baño, incluidos repasos en el yeso de techo; b) instalación de un enchufe en dormitorio. Además, en caso de que por el demandado no se proceda a ejecutar estas obras en el plazo que se le conceda, se sustituye la anterior condena por la del pago de la cantidad que resulte, correspondientes a los apartados d), e), g), h), j) y l) de la relación de defectos de la demanda, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a la impugnación de la sentencia llevada a cabo por la representación de PORBAU SL DE CONSTRUCCIONS I REFORMES, estimándola en parte, debemos absolver al demandado de la ejecución de las siguientes obras: a) acabados referentes a la colocación de las puertas; b) colocación de los rodapiés. Tampoco se hace pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.