Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 525/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 525/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 FIGUERES

Procedimiento: nº 387/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 LEC )

SENTENCIA 27 /2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiseis de enero de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Otilia , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y

defendida por el Letrado D. ALEXANDER MERINO HEERZE.

Ha sido parte apelada D. Plácido Y MINISTERIO FISCAL, representado el primero por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendido por la Letrada D. LAURA DOMENECH ROQUETA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Otilia contra D. Plácido .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que debo acordar y acuerdo:

1.- Declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraido por Dª Otilia y D. Plácido , con todos los efectos inherentes a esta declaración.

2.- Aprobar las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir la guarda y custodia de los menores, Alex y Antoni, a la madre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

Segundo.- Establecer a favor del padre un régimen de visitas para que pueda tener a los menores y estar en su compañia, en los siguientes términos: En primer lugar, deberá estarse al acuerdo de los progenitores. En caso de desacuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, efectuándose las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno. Los períodos vacacionales escolares se dividirán del siguiente modo: al Sr. Plácido le corresponderá el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares, y a la Sra. Otilia el mes de julio en los impares y el de agosto en los pares; las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas; el segundo período desde el 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta el inicio del curso escolar. Al Sr. Plácido le corresponderá la primera mitad en los años pares y la segunda a la Sra. Otilia . Las vacaciones de Semana Santa corresponderán al Sr. Plácido en los años pares y a la Sra. Otilia en los años impares. Los progenitores deberán facilitar la comunicación de los hijos con el progenitor con el que no convivan así como con los respectivos familiares, manteniendo permanente comunicación en temas de especial relevancia como temas de estudio, estado de salud y otros. Asímismo, se establece una tarde intersemanal para que el progenitor no custodio tenga en su compañia a los menores y que concretará en las tardes del martes desde las 17.00 hasta las 19.00 horas, efectuandose las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno.

Tercero.- Fijar en 200 euros mensuales para cada uno de los menores, Alex y Antoni, la cantidad que deberá satisfacer D. Plácido , en concepto de pensión de alimentos, dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC, debiendo abonar asímismo la mitad de los gastos médicos extraordinarios que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social y cualesquiera otros que revistan el carácter de extraordinarios, y que sean previamente acordados por ambos progenitores.

No procede pronunciamiento alguno sobres costas por la especialidad que reviste la materia".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día veintiuno de enero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraido en su día por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre las partes y los hijos menores habidos durante el matrimonio.

Muestra su disconformidad la parte actora con las medidas relativas a la pensión de alimentos de los hijos, de 200 euros mensuales por hijo y con el régimen de visitas fijado en sentencia para que se establezca la pensión de alimentos estipulada en el convenio suscrito por los cónyuges, que no fue ratificado judicialmente por el demandado Dn. Plácido porque según manifestó en el acto del juicio, pese a que lo intentó, no podía hacer frente a las cargas económicas asumidas en dicho convenio.

SEGUNDO.- En primer lugar, en lo que se refiere al valor que se ha de dar a los convenios reguladores de una separación o divorcio no ratificados a presencia judicial, ya nos hemos pronunciado en las sentencias de 28 de mayo de 2008 y 26 de enero de 2009 en el sentido siguiente:

"La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 19 de juliol de 2.004 es planteja aquest problema i el resol amb sintonia amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, que cita àmpliament, i diu "Puede leerse en la sentencia de 22 de abril de 1997 : Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .

La S 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.

"Y en la de 15 de febrero de 2002 lo siguiente: "Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales"

També el Tribunal Superior ha dit a la sentència de 10 de juliol de 2006 que "nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 CC ), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 CC )".

I continuàvem argumentant que "Cal distingir entre aquells pactes que regulin qüestions patrimonials entre els cònjuges (pensió compensatòria, compensació econòmica, divisió de bens comuns) i els que afectin als fills menors o dependents ( custòdia, aliments, domicili, visites). En el primer cas estem davant de relacions plenament disponibles entre els interessats. En el segon, contràriament, ens trobem amb qüestions que no poden quedar només a la voluntat dels pares, ja que el principi fonamental és que allò que s'hagi pogut acordar no perjudiqui als menors.

Hem de tenir en compte que l'article 78 del CF preveu que el conveni presentat s'aprovarà llevat que sigui perjudicial pels menors. Això vol dir que el jutge no pot analitzar la justícia o injustícia del pactes que no els afectin, per cert, a diferència del que preveu l'article 90 del CC espanyol que també regula la possibilitat de rebutjar l'acord quan sigui contrari als interessos d'un del cònjuges.

Si acceptéssim la tesi de l'apel·lant podríem arribar a la paradoxal situació que quan el conveni regulador hagi estat ratificat pels cònjuges, el jutge el podria rebutjar pel que fa als pactes que afectessin als menors i, en canvi, quan no s'hagués produït aquesta ratificació, seria obligatori sense que el jutge el pogués modificar.

És evident que el règim de custòdia dels menors no es un tema patrimonial de lliure disposició dels progenitors. Per tant, allò que han pogut pactar en el conveni regulador, tant si després es ratifica a presència judicial com si no, no pot ser mai vinculant pel jutge.

Del que s'acaba d'exposar en resulta que l'acord dels pares no ratificat de compartir la guarda i custòdia dels menors, no pot ser l'únic motiu a tenir en compte a l'hora de decidir quin és el règim de custòdia més adient pels menors. El que sí és possible és valorar aquest fet com una prova més, juntament amb totes les demés que tinguin com a objectiu acreditar quin és el millor règim en aquest cas concret".

El que dèiem a la sentència transcrita pel que fa a la custòdia, és perfectament aplicable als aliments dels fills menors, ja que tant en un cas com en l'altre estan en joc els interessos d'un menor.

La conseqüència jurídica que se'n deriva de tot plegat en aquest cas és que el pacte signat pels cònjuges el 8 de setembre de 2.000 tot fixant, entre d'altres qüestions, l'import que pagaria el pare en concepte d'aliments per a la filla comuna, és una prova més a tenir en compte per a fixar la quantitat dels aliments, però no l'única".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, queda acreditado convenientemente que el demandado, tras la firma del convenio no ratificado judicialmente, resultó despedido por causas objetivas de la empresa en que trabajaba, permaneciendo en situación de desempleo subsidiado y percibiendo la cantidad de 1.019,20 euros brutos mensuales, que con la retención de IRPF y deducción de Seguridad Social se quedan en 950,82 euros mensuales netos ( fol. 119).

Si a ello añadimos que la sentencia de primera instancia le impone una pensión de alimentos de 400 euros mensuales y que además debe sufragar el importe de un crédito concedido por su suegro de 165 euros al mes( tal y como reconoció la actora en el acto del juicio), resulta que le quedan 386 euros mensuales para hacer frente al pago del alquiler de vivienda, alimentos propios y gastos de servicios, agua, luz... etc, respecto de los cuales ya ha tenido avisos de suspensión del suministro por falta de pago (fols. 34 a 36).

Cierto es que el demandado adquirió una motocicleta, habiendo abonado su importe con un préstamo familiar, pero antes del cese de la convivencia conyugal según afirmación no contradicha; y también es cierto que adquirió un vehículo tras la separación, pero de ocasión, por importe de unos 2000 euros y porque la esposa se había quedado el vehículo de la familia.

Tanto uno como otro se abonaba con un préstamo de su hermano que al parecer ha dejado de atender al quedar en paro y en modo alguno se demuestra que el demandado tenga unos ingresos relevantes fruto de la faenas que esporádicamante pueda llevar a cabo y que admitió realizar en el acto de la vista; y el motivo de intentar incrementar los ingresos, no es otro que la necesidad de afrontar las cargas personales y familiares que hemos citado y para las que sus ingresos resultan insuficientes.

Consecuentemente, tras la firma del convenio que el demandado no quiso ratificar se han producido circunstancias de evidente trascendencia, cual es la situación de desempleo del padre que han disminuido su capacidad económica hasta el punto de hacer prácticamente inviable la posibilidad de pagar en concepto de alimentos para los hijos más de los 400 euros mensuales que establece la sentencia apelada y los gastos extraordinarios que en ella se indican.

CUARTO.- Pero es más, el art. 267 del Codi de Familia de Catalunya disciplina la cuantía de los alimentos en función de las posibilidades de la persona obligada a prestarlos y las necesidades del beneficiario, contemplando la posibilidad de moderación por parte de la autoridad judicial, atendiendo a las circunstancias del caso, y lo cierto es que la parte apelante incide sistemáticamente y de manera absolutamente subjetiva, en la capacidad económica del padre, pero omite cualquier cuantificación de las necesidades de los hijos, habiendo hecho alusión la Sra. Otilia en el acto del juicio a gastos de guardería, de comedor, de ayuda a sus padres con los que convive, pero sin acreditar convenientemente el importe de dichos gastos a los efectos de conocer las efectivas necesidades de los menores.

Puesto que la obligación de la prestación de alimentos, como consecuencia de la filiación, art. 113.2 y de la patria potestad de los padres , art 143.1 del CFC , corresponde a ambos progenitores; la madre también debe contribuir a los mismos en proporción a sus ingresos y posibilidades económicas, que en el caso examinado ella misma cifró en 860 euros mensuales a media jornada (sin aportar documental que así lo acredite). Admitiendo que tales sean los ingresos reales de la madre, la aportación respectiva a los alimentos de los hijos no se vislumbra superior a los 300 euros mensuales por hijo, de los que 200 pagaría el padre y 100 la madre, en proporción a los respectivos ingresos, de forma que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia se considera proporcional a la situación económica de los padres y por ello no debe ser aumentada como peticiona la recurrrente.

QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, puesto que se trata igualmente de una medida acordada en interés de los hijos menores, que rebasa el ámbito del derecho dispositivo y de la voluntad de las partes, no hay motivo para cambiar la decisión del órgano " a quo" al respecto, si con ello se responde al principio del " favor filii", lo cual efectivamente es así.

Teniendo en cuenta que el padre mantiene una relación fluida y frecuente con sus hijos, para lo cual realiza un esfuerzo económico y afectivo reconocido por la Sra. Otilia en el acto de la vista del juicio, que el régimen de visitas no obstaculiza en los términos que se establece, y así viene a reconocerlo tácitamente el Sr. Plácido al mostrar la conformidad con las visitas no formulando recurso de apelación; considera este tribunal que el régimen de visitas establecido responde al beneficio de los menores, fomenta el vínculo paterno-filial y se aprecia como un elemento de equilibrio para el desarrollo integral de los hijos, por lo que no se aprecian motivos que justifiquen su cambio, procediendo en definitiva el rechazo del recurso.

SEXTO.- La especial naturaleza de este procedimiento en el cual concurren elementos que por afectar al interés de menores rebasan el ámbito de la voluntad de las partes para entrar en el del orden público, vocaciona la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, en nombre y representación de Dña. Otilia , contra la Sentencia de fecha dos de julio de 2008, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 6 de FIGUERES dictada en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 LEC ) nº 387/2007, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, sin hacer una especial imposición de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.