Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 108/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00027/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 108/08

Materia: Competencia desleal

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 300/06

Parte recurrente: FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE)/ CONFEDERACION ESPAÑOLA DE

GREMIOS Y ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL)/ ASOCIACION NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL

DE ENSEÑANZA (ANELE)

Parte recurrida: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.

SENTENCIA NÚM. 27/09

En Madrid, a 6 de febrero de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 108/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2007 dictada en el proceso núm. 300/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE), CONFEDERACION ESPAÑOLA DE GREMIOS Y ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL) y ASOCIACION NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), representadas por la Procuradora Dña. Mercedes Caro Bonilla y defendidas por el Letrado D. Álvaro Martínez Rivero, siendo apelada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por el Letrado Dña. Ángeles Manzano Cejudo.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de julio de 2006 por la representación de FANDE, CEGAL y ANELE contra la mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" que teniendo por presentado este escrito de DEMANDA, junto con los documentos acompañados y las copias de todo ello legalmente prevenidas, se sirva admitirlo, tenerme por parte en representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISSTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE) , de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE GREMIOS Y ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL), y de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE) , y, siguiéndose el presente por los trámites del JUICIO ORDINARIO, se dicte, en su día, sentencia en la que se declare: a) que las actuaciones de Carrefour constituyen actos de competencia desleal, b) que se ordene la cesación de los mismos y la retirada de la publicidad de las actuaciones desleal, así como la prohibición de tales prácticas en el futuro."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de septiembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que, desestimando la demanda formulada por FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE), CONFEDERACION ESPAÑOLA DE GREMIOS Y ASOCICIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL), y ASOCIACION NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso"

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE)/ CONFEDERACION ESPAÑOLA DE GREMIOS Y ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL)/ AOSCIACION NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE) se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades empresariales actoras, que agrupan a editores de libros de texto, distribuidores y vendedores de libros, interpusieron demanda contra la entidad mercantil "CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A." (en lo sucesivo, CARREFOUR) ejercitando acciones declarativas de competencia desleal, cesatorias, de prohibición y de remoción, basadas en la imputación a la demandada de la comisión de ilícitos concurrenciales del art. 8.2 (venta con obsequio) y 15.2 (infracción de normas sobre competencia) de la Ley de Competencia Desleal . Solicitaban también la adopción de medidas cautelares de cesación, que fueron desestimadas.

CARREFOUR se opuso a la demanda, y tras seguirse el litigio en todos sus trámites se dictó sentencia plenamente desestimatoria de la demanda y condenatoria en costas a las demandantes.

Contra esta sentencia interponen las actoras recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respecto de la excepción de falta de legitimación de las demandantes para interponer el recurso de apelación por falta de autorización de sus asambleas generales, la Sala reitera lo que los razonamientos expuestos en el auto de 16 de abril de 2008 que desestimó la reposición contra la denegación de aportación de los documentos que pretendían justificar dicha excepción:

".la previsión estatutaria a que se hace referencia por la recurrente para fundamentar la alegada falta de legitimación activa no está referida a la interposición del recurso de apelación, sino a cualquier actuación jurídica ante los tribunales, o al ejercicio de toda clase de acciones legales e interposición de recursos o a adoptar las medidas necesarias para prevenir la competencia desleal, según la asociación codemandante de [que] se trate.

De lo expuesto deriva que se trata de introducir en esta instancia una cuestión nueva (la falta de legitimación de las entidades demandantes, hoy apelantes, para actuar en este proceso), cuestión que pudo ser perfectamente introducida en la primera instancia, puesto que para dicha supuesta falta de legitimación de las entidades actoras para actuar en el proceso por falta de acuerdo asambleario es irrelevante que se esté en primera o en segunda instancia. Y es justamente el hecho improcedente de que pretenda ahora alterarse los términos del debate procesal, introduciendo en fase de apelación una excepción de falta de legitimación activa que pudo introducirse en la primera instancia por cuanto que su fundamento ya existía en ese momento procesal, lo que la recurrente convierte en un «hecho de relevancia para la decisión del pleito» ocurrido tras haberse dictado la sentencia.

La tesis es inadmisible. La interdicción de alterar el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia, de acuerdo con el modelo de segunda instancia limitada, como «revisio prioris instantie», que acoge la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamentalmente en su art. 456.1 , supone no sólo que las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella, sino que tampoco pueden, a la vista del resultado del litigio en primera instancia, aportar los documentos que estimen convenientes si los mismos pudieron ser oportunamente aportados en la primera instancia. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo, realizando alegaciones o aportando documentos que pudieron serlo en la primera instancia.

Por tanto, los hechos relativos a la alegada omisión de la aprobación asamblearia, y las cláusulas estatutarias en las que se atribuía a la asambleas la facultad de autorizar el ejercicio de acciones legales en cualquiera de sus instancias o la adopción de medidas necesarias para prevenir la competencia desleal, no son hechos que se hayan puesto de manifiesto tras dictarse la sentencia de primera instancia, sino que son hechos preexistentes a la interposición de la demanda pero que la parte recurrida en apelación, y recurrente en reposición, intenta introducir en el proceso en segunda instancia pudiendo haberlo hecho perfectamente en primera instancia. No se está, pues en el supuesto previsto en el art. 460.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los documentos aportados son anteriores incluso a la interposición de la demanda, por lo que procede confirmar la resolución denegatoria de su admisión".

TERCERO.- La cuestión de la contrariedad a las normas represoras de la competencia desleal de la venta de libros de texto con entrega de vales o bonos canjeables por importes de un porcentaje del precio de los libros de texto no es novedosa, sino que ha sido ya abordada ampliamente por los tribunales de justicia y ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia, hasta el punto de que la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 1229/2002, de 16 de diciembre , no entra ya a razonar, en base a las concretas circunstancias del recurso, si la conducta enjuiciada constituye un ilícito prohibido por la Ley de Competencia Desleal, sino que se limita a remitirse a anteriores Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, al declarar:

"La cuestión suscitada en el pleito se encuentra resuelta por esta Sala por una Jurisprudencia uniforme integrada por las Sentencias de 31 de marzo de 2000 (núm. 352, Recurso 2095/1995), 4 de octubre de 2001 (núm. 885, Rec. 685/1996), 30 de mayo de 2002 (núm. 513, Rec. 3710/1996), y 30 de octubre de 2002 (núm. 1009, Rec. 597/1997 ); en las cuales se declara que supuestos fácticos iguales o similares a los expresados no conculcan los arts. 33 de la Ley 9/1975, de 12 de marzo, del Libro, 1 del Real Decreto 484/1990, de 30 de marzo , sobre precio de venta al público de libros, ni los artículos 8 y 15 de la Ley de Competencia Desleal en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y 9 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por todo lo que procede declarar aplicable la argumentación de dichas sentencias al presente supuesto sin necesidad de transcripción de su contenido por resultar superfluo al ser suficiente la motivación por remisión".

CUARTO.- En su recurso, las recurrentes abandonan varios de los motivos que fundamentaron su demanda, concretamente los relativos a la vulneración del art. 8.2 de la Ley de Competencia Desleal (por lo que no procede pronunciarse sobre las alegaciones que sobre dicha cuestión realiza la apelada en su escrito de oposición a la apelación), y basan su recurso en dos cuestiones fundamentales, ambas relacionadas con el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal : 1ª) que la entrega del cheque regalo por valor de una parte porcentual del precio de los libros adquiridos vulnera el art. 38.4 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , pues supone la utilización del libro como reclamo comercial para la venta de productos de naturaleza distinta; y 2ª) que dicha práctica infringe la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla La Mancha de 27 de julio de 2006, que prevé que las entidades que colaboran con el Programa de Gratuidad de Materiales Curriculares "no podrán hacer reclamos comerciales para incrementar la venta de libros de texto acogidos a este Programa de Gratuidad, con descuentos en dinero o en vales regalo para la adquisición de otros artículos", al tiempo que se denuncia la infracción de los arts. 428.4 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber tomado en consideración dicha alegación de infracción por haber sido introducida en la audiencia previa.

QUINTO.- Respecto del primer motivo del recurso, contenido en el apartado 2º del escrito de interposición del recurso de apelación (puesto que el apartado 1º es de carácter introductorio), la sentencia apelada negaba que se estuviese infringiendo el art. 38.4 del Real Decreto-Ley 6/2000 , conforme al cual "queda prohibida la utilización del libro como reclamo comercial para la venta de productos de naturaleza distinta", al considerar que lo prohibido por este precepto es que sea el libro lo utilizado como reclamo para la venta de productos de naturaleza diferente, "pero la oferta que analizamos obedece a un esquema completamente inverso a ése: aquí es el libro de preescolar o de bachillerato lo que constituye el producto principal, en tanto que el producto -eventualmente distinto del libro- perteneciente a los ramos de papelería o textil es lo que representa el reclamo o atractivo tendente a motivar al consumidor para que opte por la adquisición de los libros en los centros de la demandada.".

Critican las recurrentes "el carácter completamente absurdo de la distinción que plantea la sentencia [apelada] entre una prestación principal y otra accesoria, reclamo de aquella, para rechazar que Carrefour estuviera utilizando la venta de libros de texto para vender otros productos distintos".

Como hace notar la recurrida, lo que las recurrentes consideran ahora "completamente absurdo" en la sentencia apelada es justamente algo que ellas alegaron en su demanda, si bien en relación a un fundamento de la misma, la infracción del art. 8.2 de la Ley de Competencia Desleal , que ahora abandonan en su recurso. En la demanda decían que ".estamos en presencia de una prestación principal, que estaría constituida por los libros de texto de Educación primaria y secundaria, y otra u otras accesorias o adicionales, la realización de un descuento del 25% en el precio de los libros y el regalo de una Guía Larousse valorada en 19,95 euros. De este modo, el descuento del 25% en Cheque Regalo y el regalo de la Guía no son más que prestaciones accesorias o adicionales vinculadas a la contratación de la prestación principal o promocionada: la adquisición de los libros de texto de Primaria y Secundaria (enseñanza obligatoria). Se trata, en definitiva, de dos prestaciones, una principal y otras accesorias, que son diversas y gozan de autonomía la una respecto de la otra, si bien la realización de la prestación accesoria depende de la contratación de la prestación principal".

Las propias alegaciones de la actora en su demanda justifican lo acertado de la solución acogida por el Juzgado de lo Mercantil en la sentencia apelada. No se está utilizando el libro de texto como reclamo comercial para la venta de productos de naturaleza distinta, porque el "reclamo comercial" supone algo accesorio por naturaleza pero que sirve para promover la venta de un producto principal, y en el caso de autos, como la propia actora exponía en su demanda, la guía escolar y el cheque-regalo, eran prestaciones accesorias o adicionales, reclamos, respecto de la prestación principal, los libros de texto. En el propio escrito de interposición del recurso se afirma: "esto es, expresamente el comportamiento que precisamente ha realizado Carrefour en dicha campaña, entregando como reclamo para vender más libros de texto cheques-regalo, equivalentes al 25% de su importe, canjeables por cualquier otro producto del hipermercado distinto de los libros" (f. 225). Con estas alegaciones se reconoce en el propio escrito de interposición del recurso que el cheque-regalo es el reclamo para vender más libros, y no al contrario.

Que el reclamo no consista en un artículo concreto sino en un cheque regalo para utilizarlo en la adquisición de productos de distinta naturaleza pero no determinados no modifica la anterior conclusión, como pretenden las recurrentes. No sólo porque el carácter principal de la venta de libros respecto del regalo, reconocido por las propias recurrentes en su demanda, elimina el posible carácter de "reclamo" de los libros, sino porque además ni siquiera es cierto que lo regalado sea necesariamente un "descuento" al comprar otros productos, puesto que el cliente puede adquirir artículos que no sobrepasen el importe del cheque regalo, con lo que éste no actúa como descuento.

En definitiva, es el cheque regalo o la guía escolar Larousse lo que constituye un reclamo para vender libros de texto, no los libros de texto lo que constituyen un reclamo para vender otros productos, no determinados en el caso de los que pueden adquirirse mediante el cheque regalo.

La Sala no considera que una norma autonómica como es la Orden de 27 de julio de 2006 de Castilla La Mancha pueda considerarse como interpretativa del sentido y finalidad del art. 38.4 del Real Decreto-Ley 6/2000 , no sólo por su limitado ámbito territorial de vigencia (en la demanda se ejercitan acciones contra CARREFOUR por su conducta en todo el territorio nacional), sino porque su sentido y justificación pueden ser muy distintos (y de hecho la Sala cree que efectivamente lo son) de los de especificar en qué circunstancias se está ofreciendo el libro de texto como reclamo.

SEXTO.- El otro motivo de recurso consiste en que la práctica comercial de ofrecer cheques regalo infringe la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla La Mancha de 27 de julio de 2006, que prevé que las entidades que colaboran con el Programa de Gratuidad de Materiales Curriculares "no podrán hacer reclamos comerciales para incrementar la venta de libros de texto acogidos a este Programa de Gratuidad, con descuentos en dinero o en vales regalo para la adquisición de otros artículos".

La sentencia apelada consideró que dado que dicha orden entró en vigor con posterioridad a la presentación de la demanda y que su infracción no había sido por tanto alegada en la demanda, su alegación en la audiencia previa no podía fundamentar una sentencia estimatoria puesto que lo impedía el art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las recurrentes denuncian la infracción del art. 426.4 (por error se dice 428.4 en la enunciación del título del motivo) e indebida aplicación del art. 413.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber tomado en consideración dicha alegación de infracción por haber sido introducida en la audiencia previa

Invocan las recurrentes que el art. 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito. podrán alegarlo en la audiencia", por lo que la publicación y entrada en vigor de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla La Mancha de 27 de julio de 2006 con posterioridad la interposición de la demanda podría ser alegada en dicha audiencia previa.

Los argumentos impugnatorios de las recurrentes no se comparten. La posibilidad de que la parte actora alegue en la audiencia previa hechos acaecidos después de la presentación de la demanda cuando fueran relevantes para fundamentar sus pretensiones no autoriza a modificar las pretensiones formuladas en la demanda por la entrada en vigor de una nueva norma jurídica que justificaría una acción de competencia desleal por infracción de norma legal reguladora de la competencia (la norma reglamentaria autonómica entrada en vigor tras la demanda), que es lo que realmente pretende la parte actora, hoy recurrente. Cuando se interpuso la demanda, se ejercitaron contra la demandada acciones declarativa, cesatoria, de prohibición y de remoción basada, además de en la infracción del art. 8.2 de la Ley de Competencia Desleal , en la consideración de que la conducta de la demandada infringía el art. 38.4 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , en base al art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal . Esa era la pretensión ejercitada por la actora, determinada lógicamente por el ordenamiento jurídico vigente en el momento de ejercitarse la demanda, y cualquier hecho acaecido con posterioridad que viniera a sustentar las alegaciones fácticas (porque confirmara o reforzara el sustrato fáctico de la demanda) o jurídicas de la demanda podía ser alegado en la audiencia previa conforme al art. 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero reformular una pretensión ejercitada en la demanda, integrando las acciones declarativas, cesatorias, etc., de competencia desleal ejercitadas con un nuevo ilícito concurrencial de infracción de norma del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal determinado por la entrada en vigor, con posterioridad a la demanda, de una norma reglamentaria autonómica, que la Sala considera no es "interpretativa" del art. 38.4 del Real Decreto-Ley 6/2000 , que se dice infringida, y que además tiene un ámbito territorial de vigencia muy reducido cuando la demanda se basa en la conducta seguida por la demandada en todo el territorio nacional, supone simplemente un cambio de demanda constitutivo de una "mutatio libelli" que no es admisible conforme a lo previsto si no en el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sí en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de la "perpetuatio actionis" que veda plantear cuestiones nuevas tras la interposición de la demanda (principio "ut lite pendente nihil innovetur" invocado en la sentencia recurrida).

Lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de las entidades "FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES NACIONALES DE DISTRIBUIDORES DE EDICIONES (FANDE)", "CONFEDERACION ESPAÑOLA DE GREMIOS Y ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO (CEGAL)" y "ASOCIACION NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE)" contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 300/06 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.