Sentencia Civil 27/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 284/2008 de 26 de enero del 2009

Encabezamiento

Sentencia Número: 27/09

Ilmo. Sr. Presidente

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos Sres. Magistrados

D. LONGINOS GÓMEZ HERRERO

D. JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a veintiséis de Enero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas Nº 752/07 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 284/08, han sido partes en este recurso: como demandante-apelado D. Raimundo representado por el Procurador D. Antonio Luis Martín García, bajo la dirección del Letrado D. Santiago García Rodríguez. Y como demandado-apelante Dª Ángela , representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Hernández Simón bajo la dirección de la Letrada Dª. Teresa Pedrero Rodríguez, y el Ministerio Fiscal por opuesto.

Antecedentes

1º.- El día siete de mayo de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se desestima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Martín García en representación de Raimundo , contra Ángela , representada por la procuradora Sra. Hernández Simón, declarando suprimida la remisión compensatoria a cargo del actor y en beneficio de la demandada, con efectos desde esta resolución y sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales".

2º.-Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandado, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que acogiendo el recurso se revoque la sentencia apelada, estimando íntegramente la reconvención, en los puntos señalados en el recurso y subsidiariamente se mantenga la pensión establecida que se venía percibiendo por la demandada, con imposición de las costas a la parte demandante; y añadiendo en otrosí solicitud de practica de prueba documental; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida con expresa imposición a la demandada-apelante de todas las costas causadas en el recurso, añadiendo en otrosí la práctica de prueba documental. Y el Ministerio Fiscal en su escrito interesa que se le tenga por opuesto al recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas si hubiera lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha veintisiete de Octubre del año dos mil ocho, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba interesada por la parte apelada y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de Enero del año dos mil nueve, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por D. Raimundo frente a su ex - esposa Doña Ángela , acuerda suprimir la pensión compensatoria existente a favor de ésta y a cargo de aquél, y al tiempo, no acceder a las pretensiones incluidas en la demanda reconvencional por la demandada, relativas a incremento de la pensión de alimentos de la hija menor, incremento de la pensión compensatoria antedicha, y modificación del régimen de visitas que rige para la hija en su relación con el padre.

Las decisiones adoptadas en la primera instancia son objeto del recurso de apelación ahora considerado, - interpuesto por la representación procesal de la demandada-reconviniente-, y, en este sentido, dados los términos en que se ha planteado la alzada, se trata de valorar, - al denunciarse, en definitiva, una errónea valoración y apreciación de la prueba por el Juzgado "a quo"-, si los hechos invocados en las respectivas demandas, y ahora reiterados en la apelación, son suficientes para justificar las pretensiones hechas valer por la apelante.

Para ello, evidentemente, habrá que tener en cuenta que nos hallamos en el seno de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, y que su principal presupuesto o punto de partida es, precisamente, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias concurrentes al aprobar o acordar aquellas. Lo cual significa que habrá de justificarse que los datos en su día considerados para dictar la sentencia cuya modificación ahora se pretende, han variado de manera fundamental, de tal forma que exista un notorio desajuste entre la situación anterior y la actual. Doctrina ésta, sucinta, pero sobre la que esta Sala se ha pronunciado con reiteración en multitud de resoluciones, (Sent. 13-3-06, 4-12-07 , entre otras).

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, procede analizar el primero de los puntos del recurso, cual es el referente a la supresión-alza de la pensión compensatoria; al respecto, la sentencia de instancia aceptó la supresión solicitada por el actor sobre la base de la causa prevista en el art. 101 del Código Civil , "vivir maritalmente con otra persona", y rechazó el alza, lógicamente, por no alterarse sustancialmente las circunstancias existentes en el momento de su fijación.

Ante tal planteamiento sobre la pensión compensatoria, y tras recordar que corresponde la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de acordar las medidas complementarias de los procesos matrimoniales a la parte que insta la modificación, es claro, por razones de pura sistemática, que la primera cuestión a examinar es si procede ratificar la decisión supresoria, acordada en la instancia, pues si ello se produce, obviaría entrar a dilucidar sobre la pretensión de incremento de referida pensión. Es decir, la consideración del alza de la pensión sólo cabe desde la óptica de su mantenimiento.

En este sentido, la causa alegada por el demandante y aceptada en la instancia por el juez "a quo", ha de entenderse, también en esta alzada, probada fehacientemente. Es cierto, como ya se ha dicho en el curso del procedimiento, que se exige acreditar la circunstancia de que la perceptora de la pensión mantiene una convivencia "more uxorio" con otra persona, lo que exige, a su vez, constatar que esa convivencia reúne las notas de habitabilidad y estabilidad, al no ser suficiente la prueba de algo esporádico u ocasional ( Sent. A.P. Asturias, 5ª, de 1-12-05 ); pero también lo es, que estamos ante una circunstancia, la convivencia, no exenta de mucha dificultad para su prueba, pues es lógico pensar que ante el riesgo de perder una percepción económica, se adopten por el interesado cautelas en sentido contrario o de ocultación de aquella. De ahí que las pruebas a examinar a tal fin, hayan de interpretarse con aplicación de las reglas de la lógica y de la sana crítica, infiriendo el hecho base si las evidencias indiciarias son serias y plausibles, todo ello conforme estipula el art. 386 de la L.E.C. Pues bien, la circunstancia base de la supresión de la pensión compensatoria, ha devenido a través de las pruebas practicadas en autos, en esencial los informes realizados por una agencia de detectives, en los cuales, más allá de ciertas inexactitudes puntuales, sin incidencia en el hecho fundamental a demostrar, y aún cuando se trate de seguimientos realizados en varios días, se ponen de manifiesto una serie de hechos, como entradas y salidas de una tercera persona del domicilio de la demandada, lo que, a su vez, entrañan pernoctaciones en referido domicilio; o realización de ciertas actividades juntos; o uso indistinto por el tercero, de los vehículos suyo y de la demandada. Y todo ello, durante un lapso de tiempo suficiente como para poder afirmar que esta persona reside con habitualidad en el domicilio de la demandada. Si a ello se une, en efecto, que la propia apelante ha reconocido un grado de amistad con el tercero en cuestión, y que tampoco ha demostrado, por pura facilidad probatoria, que tales presencias de éste en su domicilio, incluidas pernoctaciones, no reúnen las características de estabilidad y permanencia que la convierten en la relación a que se refiere el art. 101 del Código Civil , la consecuencia a extraer es la antedicha.

No cabe eludir que los datos aportados por los informes de la agencia de detectives, refieren la presencia, durante los días de observación, del tercero, en el domicilio de la demandada, y en compañía de la demandada fuera del mismo, con un comportamiento, entre ellos, lógicamente deducible cara a la catalogación de la relación, sin que, por otro lado, se hayan aportado pruebas tendentes a demostrar que no se trata de una situación estable ni habitual, máxime no resultando ello incompatible con el hecho de que aquél pueda estar empadronado en otro lugar o de que puede mantener abierta otra vivienda.

Se desestima, pues, el motivo referente a la pensión compensatoria, dado que procediendo su supresión al estimarse la causa alegada para ello por el actor obligado al pago, la discusión referente al alza de la misma queda sin contenido, por razones obvias. Cualquier situación de convivencia, con las notas señaladas, excluye el desequilibrio económico que está en la raíz de la pensión compensatoria, y por tanto extingue el derecho a seguir percibiendo la pensión.

TERCERO.- El motivo de recurso que versa sobre la elevación de la pensión alimenticia de la hija menor de edad de los litigantes (a día de hoy la hija ha cumplido ya los 14 años), asimismo ha de ser desestimado; no se incide, ni en la primera ni en la segunda instancia en qué consiste el cambio circunstancial, preciso para dar lugar a la modificación pretendida. Es decir, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, lo primero a acreditar es que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

Evidentemente, nada en relación con la menor y con el cambio sustancial de sus necesidades entre los dos momentos de referencia, se ha probado; tampoco con relación a las posibilidades económicas, entonces y ahora, del progenitor obligado al pago; la consecuencia, por tanto es clara, y así lo consideró el juez de instancia; hacer hincapié en la desigualdad de la hija menor (cuya guarda y custodia la tiene la madre desde que se originó la crisis matrimonial), con respecto a su hermano (pasó a vivir con el padre), y cifrar tal desigualdad en las circunstancias en que lo hace la solicitante, no es de recibo, y mucho menos tras poner ambas partes de manifiesto toda una serie de acontecimientos habidos, denuncias incluidas, con el hijo en cuestión (quien, por otro lado, ya ha accedido a la mayoría de edad). Se trataría de hacer hincapié en los aspectos educaciones, sociales y personales de la menor, cara a, en base a ellos, y a su modificación sustancial, variar la cuantía de la pensión alimenticia en su día, poco más de dos años, fijada en su favor y a cargo del actor.

En cuanto al tema de los gastos extraordinarios, la propia manifestación de la apelante, de que no fueron fijados ni contemplados en la sentencia de divorcio, unida a la falta de concreción de los mismos, (es decir qué gastos, en su caso, han de tener tal consideración y las razones de su no fijación en la sentencia de divorcio), provocan, asimismo, que no se provea en tal sentido en la presente alzada.

CUARTO.- Por último, el motivo relativo a la modificación del régimen de visitas de la hija menor, sobre todo en lo que a su recogida por el padre los viernes a la salida del colegio se refiere (cuando la misma haya de pasar el fin de semana con su padre), se desestima, igualmente. La razón no es otra sino la inexistencia de alteración circunstancial, probada, respecto del momento de su adopción, fundamentalmente, en el aspecto aludido por la recurrente, de problemas entre ellos por la entrega.

Lo cierto es que el actual sistema de régimen de visitas, visto desde la óptica del interés superior de la menor no se ha demostrado negativo ni problemático para ella, siendo así que es el interés prevalente. Por otro lado, que su padre trabaje, dado el tenor de su negocio, en esos días, -el sábado a la mañana-, y que no se hayan demostrado los problemas a que se refiere la apelante, unido a la edad actual de la menor, 14 años, (ya empieza a ser autónoma en determinadas cuestiones a ella afectantes, y a tener limitaciones por razón de estudios), son razones que propugnan el mantenimiento de la medida en sus actuales términos.

QUINTO.- Se desestima, pues, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada-reconviniente, con la consiguiente ratificación de la sentencia dictada en la instancia. A pesar de ello, y a pesar de los términos en que se emplean las partes, no se hace expresa imposición de las costas de la presente alzada, conforme a lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , a ninguna de las partes en litigio, y dada la naturaleza y entidad de las acciones debatidas y su afectación, en parte, a los intereses de su hija menor.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ángela , contra la sentencia dictada en fecha 7 de Mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de esta ciudad, en autos de Modificación de Medidas de que dimana este rollo, confirmamos y ratificamos referida resolución, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.