Sentencia Civil Nº 27/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 154/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y por infracción procesal núm. 154/2008

SENTENCIA NÚM. 27

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 6 de julio de 2009

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el

recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 154/2008 contra la sentencia dictada en grado de apelación

por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1194/07 como consecuencia de las

actuaciones de modificación de las medidas de divorcio núm. 626/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Rubí

(Barcelona). D. Augusto ha interpuesto los recursos mencionados debidamente representado por el

procurador Sr. D. Josep-Manuel Puig Abòs y defendido por el letrado Sr. D. Antoni Casañas Casañas. Ha sido parte recurrida Dª.

Evangelina , representada por el procurador Sr. D. Jesús Miguel Acín Biota y defendida por el letrado

Sr. D. Manuel Sánchez Cuenca.

Antecedentes

Primero. El procurador de los tribunales Sr. D. Jaime Izquierdo Colomer, actuando en nombre y representación de D. Augusto , formuló en fecha 9 de octubre de 2006 una demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, que correspondió con el núm. de procedimiento 626/2006 al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí (Barcelona), que, tras seguir la tramitación legalmente prevista, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2007 , en cuya parte dispositiva se hacía constar lo siguiente:

"Que debo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la solicitud de modificación de medidas interesada por el Procurador Sr. Izquierdo Colomer, en nombre y representación de D. Augusto contra Dª. Evangelina , y en consecuencia procede dejar sin efecto la atribución a la demandada del uso y disfrute de la vivienda sita en Sant Cugat del Vallés, carretera DIRECCION000 nº NUM000 , la Floresta Pearson fijado en la Sentencia de fecha 19 enero 1998 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Terrassa (Divorcio 405/1986 ), condenando la misma al desalojo de la reseñada finca y la restitución de la posesión al actor, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Segundo. Contra esta sentencia, la demandada interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1194/07 ), que terminó dictando una sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina contra la Sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el nº 626/2006 seguido a instancia de Don Augusto contra Doña Evangelina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y en su lugar, desestimamos la demanda de modificación de la medida relativa al uso de la vivienda familiar, sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en la instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto las costas causadas por el recurso de apelación".

Tercero. Contra esta sentencia, el procurador Sr. D. Josep-Manuel Puig Abòs en nombre y representación de D. Augusto , interpuso un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal que, por auto de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2009 , fueron admitidos a trámite, dándose traslado de la interposición a la parte recurrida, debidamente personada en este rollo, a fin de que formalizara su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto. Por una providencia de fecha 18 de mayo de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 18 de junio pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que sustituyó a la Ilma. Sra. Dª. Teresa Cervelló Nadal, en situación de baja temporal.

Fundamentos

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Primero. El recurso extraordinario por infracción procesal fue preparado por dos motivos: el primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , fue anunciado de manera conjunta por vulneración del art. 24 CE , en relación con "el derecho a obtener la tutela judicial efectiva", y del art. 218 LEC , "relativo a la exhaustividad, congruencia de las sentencias y su motivación", así como también en atención a "la valoración de los hechos objeto de autos", sin precisar el concreto apartado o los apartados del mismo en que se pretendía fundar la impugnación de la sentencia recurrida; y el segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por vulneración del art. 217 LEC y de "las reglas de la carga de la prueba en lo que se refiere a la acreditación de los recursos económicos actuales de la apelante", sin precisar tampoco en este primer momento el concreto apartado o los apartados de este precepto que se estimaban infringidos.

Al desarrollar el recurso en el escrito de interposición, en el primer motivo se incluyeron tres apartados o submotivos diferentes, alguno de los cuales -concretamente el tercero- no aparece adecuadamente reflejado en el escrito de preparación: a) por falta de motivación de la sentencia recurrida, en la medida que "no es posible deducir de la lectura... cuáles son los razonamientos que han conducido al Juzgador a resolver favorablemente respecto de las pretensiones de la adversa"; b) por incongruencia omisiva, en la medida en que "no se pronuncia en ningún caso sobre las alegaciones y motivos argüidos por esta parte en relación con la solicitud de modificación de medidas definitivas..., especialmente en cuanto se refiere a la situación actual en que se halla el hoy recurrente en base a su grave estado de salud, así como en cuanto a su necesidad de vivienda por haberse extinguido el contrato de alquiler de la que venía habitando hasta la fecha; la desaparición del motivo que dio lugar a dicha atribución a favor de la Sra. Evangelina , por cuanto el hijo cuenta con treinta y cuatro años de edad y es independiente económicamente; el tiempo que ha venido gozando la recurrida de dicha vivienda; así como el hecho de que la misma es de la única y exclusiva titularidad del Sr. Augusto "; c) por error patente en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta las circunstancias anteriormente reseñadas al resolver como lo hizo.

Y por lo que se refiere al segundo de los motivos, en el escrito de interposición el recurrente se describieron como infringidos las reglas de la carga de la prueba correspondientes a los apartados 2 y 3 del art. 217 LEC , por entender que no le correspondía a él, sino a la demandada, "acreditar cuál es la situación económica actual de la Sra. Evangelina ", sino tan sólo la modificación de sus propias circunstancias (salud, necesidad sobrevenida de vivienda y deterioro de su situación económica), pues -según su criterio- "incumbe a cada uno de los litigantes probar cuantos hechos puedan favorecerles en un proceso contencioso".

Existen, por lo tanto, diversos y relevantes defectos en la preparación y en la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, cuya apreciación en este momento procesal podría justificar su desestimación (S TS 1ª 398/2007 de 27 mar. y SS TSJC 21/2007 de 21 jun. y 12/2008 de 27 mar .), a pesar de que no hayan sido alegados por la parte contraria (SS TS 1ª 581/2003 de 5 jun., 868/2003 de 20 sep. y 1107/2003 de 27 nov .).

A este respecto, téngase en cuenta que deben resolverse siempre en detrimento de la admisión o, en su caso, de la estimación del recurso extraordinario los supuestos de falta de concreción detallada en el escrito de preparación tanto del número correspondiente del art. 469.1 LEC como de los preceptos (procesales) supuestamente infringidos, aun cuando dicha precisión se haga de forma correcta luego, en el escrito de interposición (AA TS 1ª 9 oct. 2007, 20 may. 2008 y 3 jun. 2008 ). Por otra parte, como advierte la jurisprudencia del TS (por todas las SS TS 1ª 854/2008 de 26 sep. y 999/2008 de 6 nov .), está abocado al fracaso aquel motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que, utilizando la vía del núm. 4º del art. 469.1 LEC y denunciando la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , pretenda una nueva valoración de la prueba -aunque se trate de la documental-, cuando no se alegue al propio tiempo la vulneración de una regla específica de valoración de la prueba, o cuando no se denuncie -ya en el escrito de preparación- la existencia de un error patente o de arbitrariedad en la valoración de la prueba, en el bien entendido que el "error patente" debe afectar a aspectos de carácter fáctico, o lo que es lo mismo, a «datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada» (S TC 58/1998 de 30 mar.), y sólo se produce cuando un «dato fáctico es indebidamente declarado como cierto» (S TC 100/1999 de 31 may., 96/2000 de 10 abr., 55/2001 de 26 feb., 172/2001 de 19 jul. y 36/2002 de 11 feb.).

De todas formas, como quiera que en el presente supuesto la Sala suscitó en su día de oficio el incidente del art. 483.3 LEC en relación con el recurso de casación sin advertir entonces a las partes de la concurrencia de serios defectos de planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, será necesario ahora entrar a resolverlo.

Segundo. Lo cierto es que, tras recordar el texto del art. 80.1 CF y del art. 775.1 LEC , de cuya interpretación conjunta resulta la necesidad de que la variación de las circunstancias a considerar para modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio sea "muy importante o esencial", el tribunal a quo, para resolver la apelación como lo hizo, dejó constancia en la sentencia recurrida (FJ2) de que la carga de la prueba de dicha modificación "incumbe a quien la alega", conforme al art. 217 LEC .

Tras esta proclamación de principios generales, la Audiencia Provincial precisó que en el supuesto enjuiciado el cambio de circunstancias que hubiera podido justificar, en su caso, una modificación de la atribución del uso del que fuera domicilio familiar no podía venir determinado por la 'nueva' situación del hijo -mayoría de edad e independencia económica-, sino que la solución del conflicto entre los ex cónyuges debía afrontarse de la misma manera que dispone el art. 83.2.b) CF para los supuestos de ausencia de hijos, es decir, atendiendo a la determinación de cuál de ellos "en tingui més necessitat".

En este punto, el tribunal a quo ciertamente concluyó que el demandante no había cumplido con "la carga de la prueba que le incumbía sobre que los recursos económicos de la Sra. Evangelina han variado de manera tal que no pueda ser la misma considerada en la actualidad como el cónyuge más necesitado de dicha atribución, y consiguientemente, con independencia del mayor o menor tiempo de permanencia de la apelante en el uso de la vivienda, al no haber sido otorgado el mismo con limitación temporal alguna, al apreciarse en la actualidad que frente a los ingresos del apelado de 1.236,14 euros, según él mismo manifiesta en su escrito de oposición a la apelación", mientras que, "por su parte la apelante carece de ingresos, lo que evidencia que se halla en situación de más necesidad de la vivienda que el Sr. Augusto , aún ser propiedad de este, por lo que procede la estimación del recurso de apelación".

Tercero. Así las cosas, ninguna tacha puede hacerse al razonamiento de la Audiencia Provincial en el punto de la suficiencia de su motivación (art. 218.2 LEC ), en el del cumplimiento del deber de congruencia (218.1 LEC) o en el de la racionalidad de la valoración del material probatorio (art. 9.3 y 24 CE y art. 218.2 LEC ), de la misma manera que no puede apreciarse tampoco ninguna vulneración de las reglas de la carga de la prueba aludidas por el recurrente (art. 217.2 y 3 LEC ).

A) En efecto, como es bien sabido (SS TS 1ª 20/2007 de 31 ene., 156/2007 de 15 feb. y 737/2008 de 17 jul., así como el A TS 1ª 18 sep. 2007 ), la exigencia constitucional de motivar las sentencias (art. 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el Juez o el Tribunal lleven a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que les haya conducido a resolver en un determinado sentido, ni les impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aún cuando pudieran considerase discutibles.

Por lo tanto, para el cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones judiciales es suficiente con que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, que no es sino, en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico y hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento.

En el supuesto del presente recurso, en la sentencia recurrida se explican suficientemente las razones de hecho y de derecho que sirven para fundamentar la decisión que contiene, en concreto que, siendo necesaria -por disponerlo así el art. 80 CF y el art. 775 LEC - una alteración sustancial de las circunstancias consideradas en el momento de la atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado para decidir su modificación, el tribunal constató que dicha alteración no había sido probada por quien tenía la obligación procesal de hacerlo, el actor, y que la demandada/apelante continuaba ostentando la situación de mayor necesidad, porque seguía careciendo de cualquier ingreso, mientras que el actor sí disponía de ellos en cantidad apreciable, motivo por la cual, al margen de la falta de conformidad del recurrente con las razones ofrecidas por la Audiencia Provincial, aquél ha podido conocerlas e impugnarlas convenientemente y ahora es posible revisarlas.

Es más, contrariamente a lo afirmado en el recurso, la sentencia se refiere expresamente, a fin de menospreciar su influencia en la solución de la cuestión planteada, a la mayoría de edad e independencia económica del hijo común, a la titularidad exclusiva del actor sobre inmueble y al largo tiempo de utilización de éste por la demandada, y, aunque expressis verbis no aluda a la supuesta necesidad del actor de ocupar la vivienda de su propiedad -por haberle sido rescindido el contrato de alquiler de la que hasta ahora ocupaba-, ni a su pretendida mala salud, lo cierto es que ambas se hallan afectadas por la genérica alusión a la ausencia de prueba de una alteración sustancial de las circunstancias consideradas en la atribución inicial.

No existe, pues, la falta de motivación que alega.

B) Por lo que se refiere al deber de congruencia, cuya denuncia mediante el recurso extraordinario por infracción procesal exige en determinados casos -cuando se trata de la omisiva- la previa utilización en la instancia del incidente del art. 215.2 LEC (S TSJC 12/2008 de 27 mar .), según la jurisprudencia (por todas, las SS TS 1ª 818/2008 de 3 oct. y 854/2008 de 26 sep., así como la S TSJC 21/2007 de 21 jun ), exige la concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado -concordancia que habrá de ser racional y flexible y no literal y rígida- entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, incluidas en el petitum de los escritos rectores del proceso (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones), y existe cuando la relación entre estos dos términos no está sustancialmente alterada, porque se haya concedido más de lo pedido en la demanda, o menos de lo admitido por el demandado, u otorgado cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. En consecuencia, no pueden ser objeto de consideración a estos efectos los razonamientos o argumentaciones que se hagan por las partes en dichos escritos o en otros incorporados también al proceso o, en su caso, de forma oral.

Es por ello que, comúnmente, vienen inadmitiéndose por carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC ) los recursos extraordinarios de infracción procesal que denuncian la incongruencia de las sentencias absolutorias o desestimatorias, que no pueden ser tachadas de incongruentes por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (A TS 1ª 18 sep. 2007).

En el supuesto del presente recurso, el recurrente aduce que la sentencia recurrida "no se pronuncia en ningún caso sobre las alegaciones o motivos argüidos... en relación con la solicitud de modificación de medidas definitivas". Resulta evidente, por tanto, que confunde pretensiones con alegaciones, tanto como que la sentencia recurrida es perfectamente congruente con las pretensiones de las partes, al acoger íntegramente la oposición a la demanda con la que se pretendía la modificación de una medida establecida en sentencia de divorcio.

No se aprecia, por tanto, vicio de incongruencia alguno en la sentencia recurrida.

C) Considera el recurrente que se ha producido también un "error patente" en la valoración de la prueba, si bien al propio tiempo, dando muestras de cierta confusión terminológica, precisa que lo que quiere denunciar es la "arbitrariedad" que supone que no hayan tenido en cuenta las circunstancias alegadas para fundar la petición de modificación de medidas a la hora de decidir conforme a lo postulado en la demanda.

Conviene recordar en este punto la restrictiva doctrina del TS (véase por todos el A TS 1ª 18 sep. 2007), seguida por esta Sala de casación autonómica, sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, según la cual sólo se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Ninguna de estas circunstancias se advierte en la valoración efectuada por la Sentencia impugnada, porque, aun en la hipótesis probatoria más favorable al actor de que todas las circunstancia alegadas fueran ciertas (ya se ha dicho que la Audiencia no consideró probadas adecuadamente la necesidad de la vivienda basada en la rescisión de un contrato de alquiler sobre otra ni el precario estado de salud del actor), la decisión del tribunal de apelación basada en la constatación de la ausencia de ingresos de la demandada y la posesión de ellos por el actor en una cantidad apreciable (datos que no son contradichos adecuadamente) no podría considerarse ni ilógica, ni absurda ni irracional.

En consecuencia, tampoco se aprecia que exista una valoración arbitraria de la prueba.

D) Finalmente, por lo que se refiere a la pretendida infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en los apartados 2 y 3 del art. 217 LEC -nada se dice de la del apartado 7-, debe tenerse en cuenta que sólo podría entenderse producida, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho determinado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hicieran recaer sobre la parte que no tenía que soportar dicha carga (S TS 1ª 854/2008 de 26 sep., así como el A TS 1ª 18 sep. 2007).

En el supuesto del presente recurso, en el que ninguna vulneración se aduce sobre la regla del apartado 7 del art. 217 LEC , ninguna alteración de la carga de la prueba se produce, sino que se ha respectado plenamente la que disciplina su distribución, correspondiendo precisamente a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, en concreto, la modificación de las circunstancias que justificaron en su día la atribución del uso del domicilio, lo que incluye no sólo la disminución de ingresos o aumento de gastos del afectado por la medida, sino también el aumento de ingresos del beneficiado por ella. Y ello, porque, en palabras del artículo 217.2 LEC , la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención es de cargo del actor, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor.

Téngase en cuenta que, según la jurisprudencia (por todas la S TS 1ª 792/2008 de 22 jul.), no se infringe el precepto regulador de la carga de la prueba aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para acreditar los hechos, ni tampoco sirve su cita para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada; como tampoco se permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio.

En consecuencia, no se aprecia vulneración de las reglas de la carga de la prueba, por lo que, a la vista de cuanto se lleva expuesto hasta el presente momento, se desestima íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal.

B) Recurso de casación.

Cuarto. El recurso de casación fue anunciado, no sin cierta confusión, al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción del art. 83.2.b) CF -en un primer momento se mencionan también el art. 83.2.a) CF y el art. 96 C.C ., que más adelante son omitidos-, a la vista de la "doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya", citando al efecto únicamente la S TSJC 36/2006 de 4 oct . -si bien, en ella se contiene la cita expresa de las SS TSJC 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004 en el mismo sentido- y, al propio tiempo, por referirse "a cuestiones o puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales", citando al efecto en el escrito de preparación tan sólo dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona -ambas en el mismo sentido, una de la Secc. 12ª (14 jun. 2007) y otra de la Secc. 18ª (23 may. 2001)- y otras dos de la Audiencia Provincial de Asturias , en el mismo sentido que las anteriores, aunque relativas al art. 96 C.C ., inaplicable en Cataluña por referirse a una materia sobre la que esta Comunidad Autónoma tiene regulación propia desde la aprobación del Codi de Família por la Llei 9/1998 de 15 de juliol, aunque no ocurriera así con anterioridad (S TSJC 20/1999 de 26 jul.).

No se advierte, por tanto, en sede de preparación de los recursos en qué consiste la eventual contradicción de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que, por lo demás, como hemos dicho en alguna ocasión (por todas, el A TSJC 15 ene. 2004), en lo que a nosotros respecta sólo podrían ser las de Cataluña. En efecto, la identidad de criterios en todas las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el escrito de preparación es tal que se acaba solicitando en él la revocación de la sentencia recurrida en virtud de "la jurisprudencia prácticamente unánime de todas las Audiencias Provinciales del Estado", jurisprudencia que el recurrente sintetiza en la cita parcial de una de ellas (APBCN 18ª 23 may. 2001): "en ausencia de hijos comunes o cuando éstos hayan entrado en el mercado laboral o sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del que fuera el domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia".

Es cierto que, ya en el escrito de interposición, el recurrente cita y se aporta copia de otra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el mismo sentido que la doctrina descrita (Secc. 18ª S 12 jul. 2007 ), al tiempo que menciona ex novo otras dos (Secc. 12ª SS 4 mar. 2003 y 6 mar. 2006 ), en las que se decidió no limitar temporalmente el derecho de uso, sin razonar en absoluto en el recurso sobre la identidad de supuestos o las razones de la pretendida contradicción.

De todas formas, admitido a trámite que ha sido el recurso tras el incidente previsto en el art. 483.3 LEC , los defectos puestos de manifiesto no habrán de determinar ahora la desestimación del único motivo recurso de casación. Ello no obstante, sí será preciso advertir que el mismo sólo podrá ser examinado a la luz de nuestra propia doctrina, porque, como también hemos declarado en alguna ocasión (por todas el A TS 1ª 27 oct. 2005), cuando existe doctrina de esta Sala sobre alguna materia - como es la del presente supuesto- ya no es posible fundar el interés casacional en una supuesta contradicción de la doctrina de las Audiencias Provinciales.

En efecto, tal doctrina existe desde las SS TSJC 33/2003 de 22 sep. y 40/2003 de 6 nov . -esta última, por cierto, relativa a un procedimiento de la misma clase, con el mismo objeto y entre las mismas partes-, a las que siguieron las SS TSJC 13/2004 de 29 mar., 36/2006 de 4 de oct. y 13/2007 de 13 may. y, más recientemente, la S TSJC 39/2008 de 24 nov .

Precisamente, en esta última analizamos un supuesto similar al que ahora nos ocupa, planteado también en un procedimiento de modificación de medidas en el que, asimismo, se denunciaba la infracción del art. 83.2.b) CF , sobre la base de una supuesta contradicción entre las resoluciones de la Sección 12ª y las de la Sección 18ª, ambas de la Audiencia Provincial de Barcelona - en aquel caso, la resolución recurrida también era de la Sección 12ª de la AP de Barcelona-, contradicción según la cual "la Sección 12ª se limita al análisis de la mayor necesidad de vivienda de los cónyuges, la Sección 18ª tiene el criterio más restrictivo que trasluce en los términos empleados en las sentencias de 5-2-2003 ó 19-10-2005 sobre que era necesario acreditar en estos casos una 'imperiosa necesidad' para conceder el uso de la vivienda al no titular", pretendiendo que declarásemos que "una vez desaparece la causa de la primera atribución del domicilio conyugal, en el presente caso la minoría de edad del hijo común, la posesión del inmueble que fuera conyugal debe pasar a quien resulte ser su propietario salvo que concurran causas de imperiosa necesidad o absolutamente excepcionales que justifiquen que se otorgue al otro cónyuge o ex cónyuge".

Pues bien, entonces dijimos que no se apreciaba contradicción entre las sentencias dictadas por ambos tribunales provinciales, porque:

"Ambas Secciones admiten que cuando los hijos menores habían sido el motivo de atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge al que se concedía su guarda de conformidad con el art. 83.2.a) CF (Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta...), desaparecida tal necesidad es posible que se analice la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente. Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83.2.b) CF para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad."

Al propio tiempo, afirmamos la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión "incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior" -SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 , ésta, como se ha dicho ya, dictada en un proceso anterior de igual clase, entre las mismas partes y con idéntico objeto-, en los que vinimos a sostener, en esencia, que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ("mentre duri la necessitat que l'ha motivada"), "la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

En supuesto del presente recurso, no existen en la sentencia recurrida ni se han podido aportar por el recurrente mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido enteramente desestimado, dato alguno que permita a esta Sala corregir el criterio de la Audiencia Provincial en relación con la perdurabilidad de la necesidad de la demandada y la falta de un pronóstico razonable de su cesación en un plazo determinado, motivo por el cual y teniendo fundamentalmente en cuenta lo resuelto al respecto en la sentencia núm. 40/2003, de 6 de noviembre , en la que con referencia a las mismas partes declaramos que no era posible entonces la temporalización del uso de la vivienda conyugal al no poder preciarse el término de cesación de la necesidad apreciada en la demandada, es por lo que desestimamos el único motivo del recurso de casación.

Cuarto. Como consecuencia de la desestimación de los dos recursos, de conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398 LEC , se imponen las costas de los mismos al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por el procurador de los tribunales Sr. D. Josep-Manuel Puig Abòs, en nombre y representación de D. Augusto , contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 dictada por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1194/07, dimanante del procedimiento de modificación de medias núm. 626/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí (Barcelona), imponiendo las costas de los recursos al recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña doy de.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.