Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 586/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 586 (453) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 30/09

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 1 Elda

SENTENCIA Nº 27/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de enero del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda con el número 30/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante-reconvenido, la mercantil Representaciones Ramírez S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Ivorra Martínez y dirigida por el Letrado D. Carlos García Galán; y como parte apelada la demandada- reconviniente Aura Future S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Cantos, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 30/09, se dictó Sentencia con fecha 24 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de Representaciones Ramírez S.L., frente a Aura Future S.L. , condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 26.290,94 euros más el interés legal desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y estimando íntegramente la reconvención presentada por el Procurador Sr. Pérez Palomares en representación de Aura Future S.L. , frente a Representaciones Ramírez, declaro ajustada a derecho la extinción del contrato de agencia realizada por Aura Future S.L. mediante burofax de fecha 29 de julio de 2008 por incumplimiento de Representaciones Ramírez de sus obligaciones contractuales; condeno a Representaciones Ramírez a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios a Aura Future S.L. la suma de 37.539,22 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la Sentencia; asimismo , ha lugar a la compensación de ambas cantidades, debiendo abonar Representaciones Ramírez S.L. el importe resultante de la compensación, a determinar en ejecución de sentencia, una vez fijado el interés impuesto a las partes sobre las cantidades objeto de condena y compensación. Se imponen las costas de la reconvención a la parte actora, Representaciones Ramírez S.L.." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 8 de noviembre de 2010 donde fue formado el Rollo número 586/453/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Por burofax de 29 de julio de 2008, la empresa Aura Future S.L. denunció el contrato de 3 de octubre de 1997 que le unía en agencia con Representaciones Ramírez S.L., por incumplimiento grave del citado agente al incurrir en la infracción de la prohibición de competencia pactada en el contrato de agencia como consecuencia de haber prestado durante el citado ejercicio, su actividad de agente para la mercantil Amara Fashion S.L. , comercializando con calzado análogo al de la empresa y concurrente en el mercado con el comercializado bajo la marca Aura Blanc.

Pues bien, tal Resolución constituyó precisamente, el objeto de la demanda del agente, la mercantil Representaciones Ramírez S.L. , que dio lugar al presente procedimiento.

Y es que, en dicha demanda, se solicitaba que se declarara injustificada la Resolución unilateral del contrato de agencia, condenado a la empresa tanto al pago de las comisiones devengadas en el tercer trimestre de 2008 y pendientes de abonos, por actos y operaciones realizadas durante la vigencia del contrato y las concluidas con posterioridad, a otra cantidad en concepto de indemnización por clientela y a otra más en concepto de indemnización por falta de preaviso.

La oposición a dicha demanda se acompañó de una demanda reconvencional en la que se instaba, en base a la infracción del pacto de prohibición de competencia, se condenara al agente a la indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha infracción , compensándose dicha cantidad con lo adeudado por el empresario al agente por comisiones pendientes a su favor devengadas en el tercer y cuarto trimestre de 2008.

En la instancia, la Sentencia desestima en lo esencial la demanda y, consecuentemente, estima la reconvención.

Desestima en lo sustancial la demanda porque la conclusión que alcanza tras la valoración de la prueba es que la Resolución unilateral del empresario del contrato de agenda, hecho en fecha 29 de julio de 2008 por razón de infracción de la prohibición de competencia, responde a la realidad de una conducta desleal practicada en su actividad comercial por el agente y, por tanto, no cabe declarar aquella Resolución de injustificada, tal y como se solicitaba en la demanda de Representaciones Ramírez S.L.. Las consecuencias económicas consecuentes son la pérdida de todo Derecho de indemnización por clientela y por daños y perjuicios derivados de la falta de preaviso que constituían también parte de la pretensión ejercitada.

Solo el Derecho a la retribución de las comisiones devengadas respecto del tercer trimestre de 2008 -art 12 LCA - y por las operaciones concluidas en los tres meses posteriores a la extinción del contrato -agosto a octubre , art 13 LCA - se conservan y en este sentido se pronuncia positivamente la Sentencia recurrida si bien, discrepa de las cantidades solicitadas , acogiendo finalmente las propuestas por la empresa demandada.

Correlativo a tal desestimación sustancial de lo que constituye el objeto de la demanda , es el reconocimiento del Derecho indemnizatorio reclamado en la demanda reconvencional por el empresario sobre la base de la infracción del deber de no competencia del agente demandante reconvenido en los términos económicos que finalmente se fijan en la Sentencia y que sirven para establecer una compensación judicial con el reconocimiento del Derecho retributivo por comisiones adeudadas del actor.

SEGUNDO.- Pues bien, es este Estado de cosas el marco en el cual se formula el recurso de apelación por parte del agente demandante que acota el contenido de su recurso solo en lo relativo a la estimación de la reconvención formulada por el empresario, la mercantil Aura Future S.L. lo que, por lo que se dirá, es relevante en tanto que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso , no constituye un nuevo juicio, ni le autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio " pendente apellatione, nihil innovetur ".

En consecuencia, el acotamiento que hace el apelante al ceñir su recurso solo respecto de la estimación de la demanda reconvencional , renunciando a impugnar la desestimación parcial de su propia demanda, dada la íntima y contradictoria relación que ambos suplicos implican, necesariamente han de condicionar incluso algunos de los aspectos que bajo aquellos límites el apelante plantea y que en efecto podrían estar afectos por lo que el apelado califica de incongruencia, que en realidad sin embargo derivaría de la correcta aplicación del principio de prohibición de reformatio in peius que no puede quebrantar este Tribunal en tanto acota el ámbito objetivo y funcional del Tribunal ad quem , en el sentido de que éste no puede conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que ha apelado (en este supuesto, el demandante).

En este sentido , la aceptación de la estimación parcial implica la aceptación de la desestimación de lo que constituye el suplico nuclear del demandante, literalmente, la declaración de injustificada la Resolución del contrato de agencia que unía a las partes, que adquiere la condición de cosa juzgada y que por tanto pasa a ser extremo sobre el que el Tribunal de apelación no puede pronunciarse sin incurrir en la incongruencia que revelaría la prohibición de la reformatio in peius referida.

No obstante lo anterior , con carácter previo a tales planteamientos que condicionan el fondo del asunto, formula el apelante una cuestión de índole procesal vinculada a la cuantificación de la indemnización que disputa, y que se fija a favor del empresario, relativa a la admisibilidad de la prueba pericial en relación al artículo 219, 265-1-1 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Argumenta que en la demanda reconvencional la legal representación de Aurea Future no cuantificó los daños perjuicios que reclamaba, remitiéndose al resultado de la prueba pericial a practicar en periodo probatorio , con pretendido amparo para la presentación posterior del correspondiente informe en los artículos 336-4 y 337-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -aportación posterior de dictámenes periciales a la demanda o contestación previa expresión en tales escritos alegatorios de la imposibilidad de su aportación conjunta a ellos-, infringiéndose con tal comportamiento procesal el artículo 219 del mismo texto legal que requiere de la cuantificación exacta del importe de la demanda, no habiéndose en todo caso justificado la imposibilidad de obtener el informe dentro del plazo , generando indefensión a su parte al ignorar el objeto de la defensa.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Como es evidente, ninguna infracción procesal comete el demandante reconvencional al valerse del mecanismo contemplado en el artículo 337-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para efectuar la aportación del informe pericial con posterioridad a dicho escrito alegatorio, ni ninguna indefensión en cumplimiento estricto de la legalidad puede entonces producirse a la contraparte.

Así es por que , primero, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene únicamente respecto de la cuantificación en ejecución de Sentencia, al establecer el límite en la cuantificación fuera del proceso declarativo , impidiendo una solicitud de cuantificación para el proceso de ejecución de Sentencia, salvo que se fijen las bases con arreglo a las cuales fuera posible efectuar tal liquidación con una simple operación aritmética. Y en segundo lugar porque, autorizando el artículo 336-4 respecto de la contestación de la demanda, y de forma más amplia el artículo 337-1 en general, ante la imposibilidad de aportación de dictámenes periciales con la demanda o la contestación, a modo de excepción del artículo 265-1-1º , la aportación de dictámenes periciales con posterioridad a dichos actos alegatorios, resulta evidente que la ley autoriza a la parte a diferir la cuantificación exacta de lo pretendido -que no de su objeto cualitativamente planteado- a un momento posterior a la formulación de la pretensión dado que en ocasiones resulta imposible, sin aportación pericial, el dato liquidatorio correspondiente.

En el caso así ocurre. Es cierto que la justificación siempre será censurable, pero en el caso, la parte alega que la complejidad del informe pretendido era la causa de que el perito no lo hubiere terminado a la fecha de presentación de la contestación y demanda reconvencional -doc nº 31- y lo cierto es que , el artículo 337 no exige justificación -solo refiere que a la parte no le sea posible la aportación del dictamen-, segundo, en todo caso resulta obvio en el límite temporal que la posición de demandado impone la ley y, tercero, no puede negarse complejidad dada la intensidad temporal y el volumen de negocio de que se trata.

Por lo demás , la aportación se hizo en los términos previstos en el propio artículo 337, es decir, antes de la audiencia Previa y, en consecuencia, la aportación fue intachable formalmente, e indiscutible desde el punto de vista de la defensa de la contraparte dadas la posibilidades de contraprueba que se pudieron haber planteado -art 427 y 338-2 L.E.C. - para contraponer pericia a la aportada por el demandado reconvencional.

CUARTO.- Respecto del fondo de la cuestión que se impugna, esto es , el derecho que se reconoce al demandante reconvencional en la Sentencia de instancia a una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del agente, cuestiona el apelante, primero, la propia existencia del incumplimiento , segundo, la acreditación de los daños y perjuicios y, finalmente, la relación causal entre el incumplimiento imputado y los daños que se pretenden.

Pues bien, en relación al hecho del incumplimiento como fuente del Derecho resarcitorio, como apunta el apelado y se explicitó en sus parámetros teóricos en el anterior fundamento, es cosa juzgada para este Tribunal, hecho incólume al haberse aceptado la desestimación del suplico relativo a la declaración de injustificación de la Resolución del empresario, con la consiguiente pérdida de los Derechos indemnizatorios correspondientes por falta de preaviso y por clientela objeto también de pretensión.

No hay motivo distinto en la desestimación de la demanda que aquél que constituye a su vez , motivo de defensa en la oposición a la demanda y de reclamación en la reconvención. Desglosarlo sería ilógico cuando, la fuente originaria está en la comunicación de 29 de julio de 2008 por la que -doc nº 4 demanda- Aura hace una expresa imputación de incumplimiento contractual al agente por la representación del producto de Amara Fashion S.L., marca Mara y declara la Resolución del contrato, como por otro lado, se desprende del relato de los hechos por las partes.

De este modo, el Tribunal ha de tener por acreditado que la resolución contractual llevada a cabo por el demandado no fue injustificada pues en la Instancia se tiene por probada la infracción de la prohibición de competencia asumida por el agente en el contrato de 3 de octubre de 1997 como consecuencia de la comercialización no autorizada de productos de Mara, análogos y competitivos con los de Aura desde marzo de 2008.

Resta por tanto analizar la impugnación que de la existencia de daños y perjuicios y de su cuantificación que hace la Resolución recurrida en base al informe pericial aportado a su instancia y la relación causal entre la infracción competitiva y los daños.

QUINTO.- En cuanto a lo primero.

Se sustenta lo relativo a la indemnización establecida a favor del empresario en la instancia, en la crítica del informe pericial contable elaborado por el economista Sr. Saturnino que el apelante tacha de falta de objetividad, imparcialidad y rigor , que no acredita la existencia de daño o perjuicio y que alcanza conclusiones equívocas al partir de presupuestos falsos, señalando -brevemente resumido- al efecto lo siguiente.

En primer lugar argumenta que , no existiendo en la relación contractual de las partes, pacto sobre mínimos o metas de ventas, el descenso de ventas no supone incumplimiento alguno por el agente.

En segundo lugar aduce que el informe pericial se sustenta en las cifras de ventas del año 2008 aportadas por la empresa, despreciando las aportadas por el agente , datos según los cuales hay entre el año 2007 -27.795 pares- y el 2008 -19.279 pares- un descenso en ventas del 30,64%, siendo así que según los datos del apelante -doc nº 85 demanda-, los pares solicitados o vendidos en 2008 fueron 24.341, lo que implicaría un descenso de entre un 12 y 14% , descenso que califica de normal teniendo en cuenta la línea de ventas descendente de los tres últimos ejercicios.

En tercer lugar afirma que en el informe se hace una incorrecta comparación de las ventas del agente relativas al 2008 respecto del 2007 ya que, respecto del 2008, se le imputa todo el año no obstante haberse resuelto el contrato el día 30 de julio de 2008, siendo por tanto imputables al agente sólo dos meses, que proyectado en comparativa con los dos primeros trimestres aporta como dato una diferencia solo del -15,43% en los dos primeros trimestres del 2008 que es, según afirma, un descenso normal en las circunstancias concurrentes de crisis apreciable en la tendencia desde el año 2005, de disminución progresiva de ventas , que es independiente del hecho de que durante el año 2008 representara a Mara.

Y finalmente, critica el informe en el entendimiento de que realiza una incorrecta comparación de las ventas del agente apelante respecto de otros agentes - Bernardo , Darío y Eulogio - que al parecer, habrían sostenido el nivel de ventas durante el año 2008 según el perito, y ello porque eran veinte los agentes trabajando para Aura Future S.L. sin que sin embargo la empresa haya aportado los datos más que de los tres agentes indicados que mantienen el nivel de ventas de 2007 cuando, según el informe de gestión de la empresa para el 2008, hay una disminución de negocio del 15,96%, tergiversándose por tanto el dato general.

Sin embargo , estas críticas no desvirtúan el contenido del informe pericial. Primero porque en el análisis de una posible responsabilidad por daños, la obligación no se configura a partir de un dato relativo a metas sino de lealtad y confianza en la labor hecha contrastada con el efecto derivado del incumplimiento de dicha lealtad. De hecho, el artículo 9-1 de la Ley de Contrato de Agencia dispone que el agente tiene la obligación de en el ejercicio de su actividad profesional...actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe . Por tanto si se infringen dichos deberes, con repercusión económica , hay responsabilidad de naturaleza contractual y, conforme al artículo 1101 del Código Civil, el agente responderá por ella, lo que en el caso resulta de un hecho de trascendencia económica como es la vulneración de la prohibición de competencia con infracción del artículo 7 de la misma norma.

Segundo, porque el informe pericial se sustenta en los datos suministrados por el contenido de las Cuentas Anuales de Aura Future S.L. que, con ser documentación unilateral, no está desvirtuada por dato alguno que demuestre la inveracidad de la información que se suministra. Por otro lado , el perito afirma que contrasta los datos con la documentación contable y la obrante en autos y de ella resulta, no solo la información de venta efectiva de pares de zapatos, sino el dato de la significativa disminución de 2007 a 2008, precisamente con ocasión de la representación asumida por el apelante de otra marca competitiva del producto de Aura Future , lo que se contrasta aún más en la comparativa respecto de la actividad de otros agentes en el mismo periodo.

No debe además obviarse, en la valoración de la información suministrada por el perito, que es un hecho firme por aceptación del apelante , el que las ventas correspondientes al 2008 que generan el Derecho del agente al cobro de comisiones adeudadas, es el correspondiente a las ventas reales y no a los pedidos, lo que vino a determinar una diferencia sustancial entre la pretensión del agente y la propuesta de comisiones adeudadas por la empresa que fue, finalmente , la aceptada en la instancia y asumida por el agente.

Finalmente, no hay en la proyección de datos error alguno. Es cierto que el contrato concluye el día 29 de julio de 2008, tal y como afirma la sentencia de instancia, pero también lo es que la repercusión de la actividad del agente se extiende , al menos, al siguiente trimestre -art 13 LCA -, al punto que se le reconoce un Derecho retributivo concreto que en el caso, se otorga en la instancia. A partir de esta previsión, la proyección de datos a los efectos de efectuar una comparativa resulta intelectualmente adecuada para obtener el dato que se relaciona a la postre con la relación causal entre el incumplimiento o infracción contractual y el déficit económico padecido por el empresario a causa de tal infracción.

En conclusión, el informe pericial no presenta ningún aspecto que lo desvirtúe. Aplica correctamente la información de que dispone, y a la que el Tribunal confiere verosimilitud al no haber quedado desvirtuada.

SEXTO.- Y acreditado el hecho de la pérdida de ingresos, la cuestión relativa a la relación causal deviene evidente en los términos ya expuestos pues la correlación temporal entre la representación de una marca competitiva con la del empresario y la reducción de ingresos por menor venta , de los productos de éste, pone de relieve, en el marco de otras actividades de agencia de terceros vinculados con el mismo empresario, que es la promoción de las ventas del producto competidor frente al del empresario, el factor determinante de la menor venta del producto de éste y en tanto tal conducta es infractora del deber contractual ya explicitado, la responsabilidad contractual queda delimitada casualmente en los términos cuantitativos que se expresan en la Sentencia que no son sino los establecidos en el informe pericial.

El recurso de apelación queda, por tanto, rechazado.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso del actor ha sido desestimado , no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ- , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante-reconvenida, la mercantil Representaciones Ramírez S.L., representada en este Tribunal por el procurador D. Juan Ivorra Martínez, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda de 24 de marzo de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente , cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso" , advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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