Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 681/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 681/2009

Autos: modificación medidas definitivas nº: 1147/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 27/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiuno de enero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 681/2009 , en el que ha sido parte apelante D. Victor Manuel , representada esta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. RUBEN VIDAL MARTIN; y como parte apelada Dª. Bárbara , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D.NEUS RODRÍGUEZ MARTÍ; habiendo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1) , en los autos nº 1147/2008 , seguidos a instancias de D. Victor Manuel , representado por la Procuradora D. MONSERRAT LLOVET CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. RUBEN VIDAL MARTINEZ, contra Dª. Bárbara , representado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, bajo la dirección del Letrado D. NEUS RODRIGUEZ MARTÍ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida a instancia de Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y dirigida contra DOÑA Bárbara , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOAN ROS I CORNELL y acuerdo la modificación del régimen de visitas decretado en sentencia de 08 de julio de 2002 , en el sentido de ampliar dicho régimen de visitas, pudiendo estar las menores con el padre los lunes y miércoles desde que las menores salgan del colegio hasta las 20.00.-horas y los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00.-horas del domingo. El padre recogerá a las menores en el colegio y las retornará al domicilio de las menores. Sin hacer expresa imposición en materia de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 04-05-2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mª Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas formulada por Dº Victor Manuel contra Dº Bárbara y con intervención del MINISTERIO FISCAL , y en la que se solicitaba, la modificación del régimen de visitas , respecto del cual las partes llegaron a un acuerdo en el acto de la vista , y a los efectos que aquí interesan la modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de las dos hijas menores en la sentencia de fecha 8 de julio de 2002 ,que acordó la disolución de la unión de hecho que vinculaba las partes, y que actualmente es de 175,5 euros mensuales para cada una de ellas , solicitándose en la demanda su modificación en 100 euros mensuales para cada una de ellas , se alza la parte recurrente alegando un error en la valoración de la prueba . La parte apelada y el MF solicitan la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

TERCERO.- La sentencia de Instancia estima acreditado que ha existido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de fijar la pensión , pero que este cambio no ha sido sustancial para modificar la pensión fijada en la sentencia cuya modificación se insta con la demanda .

Las circunstancias económicas del recurrente al momento de dictarse la sentencia , efectivamente eran distintas a las actuales . Así el mismo percibía un salario que en el acto de la vista ha cifrado en unos 2.000 euros y actualmente percibe un subsidio de desempleo de 1.086 euros netos . Es decir se ha producido una reducción de casi unos 1.000 euros . Sin embrago este hecho debe ponerse en relación con todas las demás circunstancias concurrentes , que la sentencia también analiza y que son :

1.- El el año 2007 el cinco de marzo percibió una indemnización por despido de 45. 514,03 euros .( folio 84 de los autos )

2.- En el año 2007 vendió una vivienda de su propiedad en Olot percibiendo el importe de 80.000 euros , según manifestaciones del Sr Victor Manuel en el interrogatorio practicado al serle preguntado sobre el documento obrante en el folio 111 de los autos del Ayuntamiento de Olot que acuerda el pago fraccionado de la plus valía relativa a una compraventa y por un importe de 2.335,03 euros .

3.- En escritura pública de compraventa de fecha 27-12-2007 , el recurrente adquirió el pleno dominio por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia con Dº YUKIVA NERKRASOVA , que el Sr Victor Manuel ha manifestado que es su actual compañera y que constituye su domicilio familiar . Dicho inmueble esta gravado con una hipoteca de importe de principal 178.500,00 euros .Abonando una cuota mensual de 615,28 euros ( folios 100 a 103).

4.- La prestación por desempleo finaliza en abril del año 2009.

5.- El actor ha adquirido un vehículo , que ha manifestado es de segunda mano , no consta importe , de la marca Alfa Romeo, manifestando que era para toda la familia

Partiendo de tales hechos y teniendo en cuanta que el Sr Victor Manuel ha también ha manifestado que anteriormente abonaba 700 euros por el alquiler de una vivienda , deberíamos de concluir , que respecto a los gastos de vivienda incluso estos son inferiores , no solo porque el recibo mensual del préstamo asciende a unos 600 euros , sino porque la vivienda pertenece proindiviso a él y a su actual compañera , y en consecuencia obligada también a su pago . Asimismo ha quedado acreditado a través del testimonio de la hermana del Sr Victor Manuel , que el importe del préstamo hipotecario no lo abonan ni el Sr Victor Manuel ni su compañera sino su padre .

Asimismo , contrariamente a lo sostenido por el recurrente , la sentencia de Instancia hace una correcta valoración de la prueba , cuando afirma que la vivienda adquirida era de condiciones superiores a la anterior . Efectivamente , si tenemos en cuanta que el Sr Victor Manuel ha manifestado que tanto la indemnización por desempleo como lo adquirido de la anterior venta lo invirtió para la adquisición de la nueva vivienda , es decir un total de 125.000 euros , más el importe financiado a través de la hipoteca 170.000 euros , supone un precio mínimo de compra de aproximadamente unos 295.000 euros . Siendo en consecuencia evidente que la nueva vivienda adquirida era de características superiores a la anterior en el que el precio de venta ha manifestado fue de 80.000 euros . Efectuándose en consecuencia una correctísima valoración de la prueba practicada por el Juez " a quo " .

Todos estos hechos acreditados nos llevan a coincidir con la sentencia de Instancia , que si bien las circunstancias se han modificado en cuanto a los ingresos del recurrente , esta modificación no solo no ha sido sustancial , sino que no ha ido acompañada con unos gastos inferiores concordes con esta nueva situación , sino que ha adquirido un inmueble y un vehículo , lo que viene a desvirtuar , en parte , que esta modificación de sus ingresos halla supuesto al mismo tiempo una detrimento en su situación económica que en el aspecto patrimonial ha aumentando . Lo que no sería dable ni puede ampararse legalmente es que el mantenimiento de este incremento patrimonial del recurrente y de su actual compañera, tenga que comportar un detrimento en la obligación de prestar alimentos a sus hijas , que es primordial y prioritaria. Ya que como tuvo ya ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de fecha 19 de febrero de 2003 dijo que "Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares".

Ante ello y partiendo de que la obligación de alimentos incumbe a ambos progenitores , debe tenerse en cuenta que para la determinación cuantitativa de dicha obligación , deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre , entre los que , al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada , debe distribuirse la obligación " en proporción a sus recursos económicos y posibilidades " , en virtud de lo dispuesto en elArt. 264.1 del Código de Familia, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en elArt. 267.1del mismo texto legal en virtud del cual " la cuantía de los alimentos se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona u personas obligadas a su prestación ". Y el deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista o de los alimentistas y posibilidades del alimentante o de los alimentantes, siendo el alimentante no solo el progenitor con quien convivan sino también aquel con el que conviven , no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva , como es lógico , determinados gastos para el convivente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia , aunque la tenga .

No se puede en este procedimiento de modificación de medidas entrar a examinar las necesidades de las dos hijas y en atención a ello fijar una reducción de las pensiones , pues la fundamentación de la sentencia que se apela se basaba en la falta de acreditación de una modificación sustancial de las circunstancias en congruencia con la pretensión contenida en la demanda , sin embargo si cabe señalar que este Tribunal se ha venido pronunciando en el sentido que los gastos mínimos de un menor en edad escolar que acuda a la enseñanza pública y sin circunstancias especiales que impliquen unos mayores gastos , rondarían sobre los 300 euros mensuales mínimos , con lo cual pretender que la madre sea la que se haga prácticamente cargo de todo , atendiendo a la solicitud de la parte recurrente de que la misma se fije en 100 euros mensuales para cada hija , la cual ha acreditado que tiene unos ingresos de unos 450 euros mensuales , no solo la pondría en peor situación que al recurrente ,que no sería lo relevante en el caso presente para resolver la controversia , sino que lo fundamental estriba en que las menores no estarían debidamente atendidas en el aspecto económico y de sus necesidades más elementales pudiendo estarlo .

Por todo lo expuesto , procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .

CUARTO.- En materia de costas al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente , de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Victor Manuel , contra la resolución de fecha 04-05-09 , dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1) , en los autos de nº 1147/2008 de Modificación medidas definitivas, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.