Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 503/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00027/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008187 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 503 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1673 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES

De: GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG,S.A.

Procurador: JUAN CARLOS GALVEZ HERMOSO DE MENDOZA

Contra: Jesús Carlos

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG. S.A., representado por el Procurador D. Juan Carlos Galvez Hermoso de Mendoza y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso, y de otra, como demandado-apelado D. Jesús Carlos , asistido del Letrado D. Carlos Sánchez Castro.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Móstoles se dictó en el indicado procedimiento de juicio verbal 1.673/08 , con fecha 29 de enero de 2009, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"Que estimando la oposición planteada por DON Jesús Carlos frente a la reclamación formulada por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN S.D.G. S.A, debo absolver a Don Jesús Carlos de la pretensión contra él deducida e imponiendo a la actora las costas procesales causadas".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Gas Natural Distribución S.D.G. S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 20 de julio último.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 13 de enero de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada. También el párrafo primero del Fundamento Segundo. Los párrafos segundo y tercero, sólo en lo que no se opongan a lo que va a expresarse en esta sentencia. Rechazamos el párrafo cuarto del mismo Fundamento (que comienza por "Respecto de estas últimas facturas no prescritas por importe de 33,85 ?...") Y aceptamos el último de los Fundamentos de Derecho ("Las costas se impondrán con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "), porque no puede ajustarse a norma diferente la imposición de las costas de la primera instancia; sin perjuicio de que se varíe en esta sentencia el entendimiento de la norma para su aplicación al caso (la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas del juicio fáctico).

SEGUNDO. Gas Natural Distribución S.D.G. S.A., como sucesora de Gas Madrid S.A., tras distintos procesos de absorción, cambio de denominación y aportación de activos, reclama en la presente litis -iniciada por petición de procedimiento monitorio, transformado en el juicio verbal por oposición del demandado- a su abonado Don Jesús Carlos el pago de 435,44 euros por cuota fija, consumo de gas e impuesto sobre el valor añadido correspondientes al suministro de gas en el restaurante sito en la plaza de Chamberí, número 2, de Madrid, con arreglo a las facturas siguientes:

De 5-7-01; período 7-5 al 4-7-01; 318,39 euros.

De 23-4-03; período 5-9 al 6-11-01; 11,54 euros.

De 23-4-03; período 6-11-01 al 4-1-02; 11,54 euros.

De 23-4-03; período 4-1 al 18-2-02; 8,65 euros.

De 23-4-03; período 19-2 al 5-3-02; 3,03 euros.

De 23-4-03; período 5-3 al 8-5-02; 12,11 euros.

De 23-4-03; período 9-5 al 3-7-02; 12,11 euros.

De 23-4-03; período 3-7 al 4-9-02; 12,11 euros.

De 23-4-03; período 4-9 al 6-11-02; 12,11 euros.

De 23-4-03; período 6-11-02 al 7-1-03; 12,11 euros.

De 23-4-03; período 7-1 al 5-3-03; 11,98 euros.

De 23-4-03; período 5-3 al 23-4-03; 9,76 euros.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda apreciando la prescripción de tres años del artículo 1.967, obligación cuarta, del Código Civil , alegada por el demandado, por el importe de las nueve primeras facturas (devengos hasta el 6 de noviembre de 2002), al haber sido presentada la petición de procedimiento monitorio el 24 de noviembre de 2005, y, en cuanto a las tres últimas facturas (por importe total de 33,85 euros), se consideró por el juzgador a quo que resultaba "que el único concepto facturado en los recibos acompañados con la demanda consiste en el 'término fijo' y que no se reclama cantidad alguna por el consumo de gas, según se deduce de los documentos obrantes en autos y si bien es cierto que el demandado bien pudo haber resuelto el contrato con anterioridad, no es menos verdad que quiebra el principio de justo equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes contratantes -a los efectos prevenido en el artículo 10.1.c) de la Ley 26/1994, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en aquel momento- el que la sociedad demandante, pese a no suministrar gas al demandado siga cargándole el importe de una cuota fija durante meses, sin que conste que haya prestado ningún servicio..." (Fundamento de Derecho Segundo).

Recurre en apelación dicha sentencia la actora, invocando como aplicable el plazo de prescripción de acciones de cinco años del artículo 1.966 del mismo Código . Rechaza también la exoneración que decreta la sentencia del pago de las tres últimas facturas de gas, porque el pago de la cuota fija es obligación del cliente mientras el contrato está vigente.

TERCERO. La cuestión debatida, por lo expuesto, se limita en esta apelación fundamentalmente (en segundo término quedan los 33,85 euros de las tres últimas facturas) a la aplicación al caso de la prescripción de tres años del artículo 1.967, obligación cuarta del Código Civil ("La de abonar (...) a los mercaderes el precio e los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico") o la prescripción de cinco años del artículo 1.966, obligación tercera del mismo Código ("La de cualquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves").

Este Tribunal acoge la tesis de aplicabilidad al caso del artículo 1.967 del Código Civil . Siguiendo lo dicho en la sentencia de 10 de noviembre de 2005 de la Sección Novena de esta Audiencia :

"Sin negar lo controvertido de la cuestión, según la Jurisprudencia y doctrina científica (SSTS de 24 de junio de 1.897, 26 de octubre de 1904, 24 de mayo de 1918, 20 de mayo de 1925, 3 de junio de 1932 y 16 de octubre de 1984 ) para los efectos de la prescripción regulada en el artículo 1966.3º ha de servir de base la naturaleza de la obligación contraída, refiriéndose a la prescripción de las acciones determinadas en las obligaciones en que el pago de lo principal es periódico, nota que, como se ha visto, carece el contrato de suministro en que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía, por lo tanto, no se trata de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas de agua por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el comprador o consumidor del agua, por ello se acomoda más a la prescripción de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de esta relación contractual la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1967.4º , al concurrir todos los elementos que lo integran, como son: la de una compra de cosas destinadas al consuno del comprador, el acreedor ha de tener la cualidad de comerciante y las mercancías han de ser pertenecientes al tráfico comercial del vendedor que puede ser tanto persona física como jurídica".

También en la de la Sección Undécima de esta misma Audiencia, de 26 de marzo de 2004 :

"En relación a la prescripción, lo cierto es que es de aplicación lo dispuesto en el art. 1967 del C. Civil a los llamados suministros domésticos y a los de agua, gas o electricidad, con la salvedad de cada porción del precio por cada porción del suministro tendrá su propia y específica prescripción, y ello bajo la idea que preside el precepto, que es la de la compra de cosas destinadas al consumo del comprador vendidas por comerciantes a particulares (S.A.P. Girona Sec. 1ª de 13-4-2000), siendo en su consecuencia procedente la aplicación del art. 1967-4º del C. Civil tal y como efectúan la S. de 17-4-98 de la A.P. Málaga, Sec. 6ª , en relación a un supuesto de suministro de agua, o la de 4-10-99 de la Secc. 1ª de la A.P. de Barcelona en un supuesto de servicio telefónico, destacándose en las mismas que el contrato de suministro implica la entrega de determinadas cosas de forma continua o sucesiva, sin que el abono del precio del suministro de forma periódica sea esencial al mismo -pudiendo las partes pactar fórmula distinta-, tratándose en definitiva de sucesivas entregas que generan sucesivas obligaciones, supuesto distinto al contemplado en el art. 1966-3º -acciones respecto a obligaciones en el que el pago de lo principal es periódico-".

O en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, de 31 de enero de 2005 :

"El primer extremo a analizar en la presente alzada, es la determinación del plazo de prescripción aplicable al contrato en cuestión en orden a la reclamación de pagos no satisfechos. Y al respecto, debemos poner de manifiesto que la jurisprudencia ha venido a sentar la tesis de que el contrato de suministro, aunque se caracteriza por su atipicidad, no deja de ser por ello 'afín al de compraventa' (STS 2-12-96 ), entrañando el de suministro, en esencia, 'la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar a favor de la otra, prestaciones periódicas cuya función es la de satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor', estableciendo la STS de 9-12-88 , que los contratos denominados atípicos, esto es, no regulados específicamente en el Código Civil, deben juzgarse por analogía de los tipos regulados más afines, lo que en cuanto a su interpretación y ejecución, han de dar un amplio margen al arbitrio judicial, debiendo, en consecuencia, de ser examinada la cuestión relativa al plazo de prescripción aplicable a este tipo de contratos, sin olvidar su evidente analogía con el de compraventa, la que en el caso enjuiciado habría de calificarse como civil, al ser el receptor de los suministros un particular, lo que comporta la aplicación del plazo prescriptivo de 3 años, materia en la que la mayoría de las Audiencias Provinciales se viene pronunciando, en el sentido de que procede aplicar a estos suministros de electricidad, agua, gas o teléfono, el art. 1967-4º del Cc. frente al prevenido en el núm. 3 del art. 1966 del citado Cuerpo Legal, al concurrir todos los elementos necesarios, como son la compra de cosas destinadas al consumo del comprador, la cualidad de comerciante del acreedor, y la pertenencia de las mercancías al tráfico comercial del vendedor (SS AP Barcelona 28-7-99, 21-5-98, Murcia de 31-1-98, Málaga de 17-4-98, Cantabria, de 22-9-99 , que añadió que el último párrafo del art. 1967 Cc ., que señala que el tiempo para la prescripción de las acciones a que se refiere los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los servicios, en relación con el cual cabría cuestionar si la expresión 'dejar de prestarse los respectivos servicios', se refiere a la extinción de la relación jurídica duradera que liga a las partes, o a cada bloque de servicios independientes, ha de ser interpretado, de acuerdo con un prestigioso sector doctrinal, y aún reconociendo su ambigüedad, estimando que esta ambigüedad debe despejarse atendiendo al punto de vista de protección del deudor, el 'favor debitoris', inherente a las obligaciones periódicas recogidas en los arts. 1966 y 1967 Cc ., en el sentido de correspondencia entre cada servicio singular y diferenciado y la obligación de pago concreto, entendiendo que a cada uno de los servicios que integraban el contrato de suministro, correspondía a extensión del correspondiente recibo expresivo de una obligación con exigibilidad propia y que, a partir de su expedición, ha de aplicarse para cada uno de ellos el plazo de prescripción, de conformidad con la teoría de la 'actio nata' que consagra el Cc. en el art. 1969 , AP de Barcelona, en 21-5-98 y Guadalajara en 6-6-02 ".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 18 de Junio de 2009 :

"Tiene dicho nuestra jurisprudencia que el contrato de suministro se caracteriza porque una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar a favor de otra "prestaciones periódicas o continuas", cuya función es la satisfacción de necesidades para atender el interés duradero del acreedor (STS de 30-11-1984, 8-7-1988, 24-2-1992, 2-12-1996 ), señalando el Alto Tribunal que, al ser una figura atípica, carente de regulación positiva, le son aplicables, aparte de las normas imperativas y de las derivadas del pacto, con carácter preferente, las generales de los contratos y las obligaciones y las de contrato de compraventa, con el que guarda una innegable afinidad (STS 9-5-1957, 30-11-1984, 10-11-1987, 7-2-2002 ). Significa lo dicho que en el tema aquí planteado de la prescripción aplicable a este tipo de contratos y no existiendo respecto de los mismos una regulación especifica, debe resolverse acudiendo al artículo 1967-4º Código civil que establece un plazo prescriptivo de tres años para pagar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o que siéndolo se dediquen a tráfico distinto, y ello dada su evidente analogía con el contrato de compraventa y reunir todos sus elementos necesarios, como son la adquisición mediante precio de cosas destinadas al consumo del comprador, la cualidad de comerciante del acreedor y la pertenencia de las mercancías al tráfico comercial del vendedor.

CUARTO. Ahora bien, el artículo 1.967, obligación cuarta, del Código Civil , que se juzga aplicable, conforme a lo expuesto, frente al artículo 1.966, obligación tercera, del mismo Código , a una reclamación como la de autos, de consumos periódicos de gas en virtud de contrato de suministro de dicha energía, contempla el caso de la compraventa civil, esto es, compraventa no destinada a la reventa ni a integración de la cosa mueble comprada al fin negocial o empresarial del comprador con la finalidad de obtener, mediante su manipulación, un lucro y continuar el ciclo productivo en su empresa, esto es, consumo industrial (artículo 325 del Código de Comercio ), caso en que, según la jurisprudencia (Tribunal Supremo, Sentencias de 21 diciembre 1981, 20 noviembre y 3 mayo 1985 , entre otras) la compraventa ha de calificarse necesariamente de mercantil y el plazo prescriptivo es el del artículo 1.964 del Código Civil (quince años) por remisión expresa del artículo 943 del Código de Comercio .

Así, sentencias de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de octubre de 1999, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel de 3 de diciembre de 2003 y de la Sección Decimocuarta de esta Audiencia de Madrid de 16 de julio de 2008 .

En el presente caso, la adquisición de gas por parte del demandado fue contratada para integrarla en el proceso industrial del negocio de hostelería que el mismo explotaba en la finca destinataria del suministro, regentada por otros tras la jubilación del demandado, por lo que no es de aplicación el artículo 1.967 del Código Civil , referido a compraventas civiles, y la acción ejercitada no estaba prescrita por el transcurso sin interpelación del plazo aplicable de quince años cuando se presentó de la demanda, por lo que debe acogerse el recurso y estimar íntegramente la demanda.

QUINTO. La actora, en el escrito de petición de procedimiento monitorio, reclamaba intereses (artículos 1.001, 1.100 y 1.108 del Código Civil ), para el caso de falta de pago voluntario por parte del demandado y sólo desde la fecha del auto despachando ejecución. Se ha producido, con la oposición -ahora se constata que infundada- del demandado, una situación de impago y los intereses legales deben ser impuestos desde la fecha del auto por el que se convocó a las partes a juicio verbal (17 de noviembre de 2008 ).

Los intereses del artículo 576 de la ley procesal civil sólo se imponen desde la fecha de esta sentencia.

Son de apreciar dudas de derecho que justifican la aplicación de la norma excepcional sobre costas del artículo 394, apartado uno, primer párrafo, in fine, de la Ley procesal civil, en orden a las costas de la primera instancia, por lo que no haremos pronunciamiento sobre las mismas.

SEXTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Móstoles dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS la demanda origen de esta litis y condenamos al demandado, Don Jesús Carlos , a abonar a la actora, Gas Natural Distribución S.D.G. S.A. 435,44 euros (cuatrocientos treinta y cinco euros y cuarenta y cuatro céntimos) más los intereses legales desde el17 de noviembre de 2008 y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo. No hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 503/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico