Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 417/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 27

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 417/09

JUICIO Nº 1273/05

En la Ciudad de Málaga a 25 de enero de 2010.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1273/05 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Jeronimo y Dña. Ruth , que en la primera instancia fueran parte demandada. Es parte recurrida CC.PP. DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Medina Godino, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/10/08, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Medina Godino, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , EDIFICIO NUM002 de Málaga, contra Don Jeronimo y Doña Ruth , representados por la Procuradora Sra. Giner Martí, DECLARANDO que todas las instalaciones, obras, anejos(y barbacoa) realizadas por la parte demandada en la terraza comunitaria anexa a su vivienda-ático(a la que se accede únicamente desde dicha vivienda), en la medida que han alterado su configuración original, son indebidas e ilegales, al no haber contado con ninguna clase de autorización comunitaria, CONDENANDO a los referidos demandados a reestablecer a su estado primitivo los elementos afectados, retirando toda instalación o construcción nueva existente en dicho lugar, todo ello a su costa y con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de enero de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , Edificio NUM002 , se formuló demanda de juicio ordinario por obras inconsentidas, contra D. Jeronimo y Dña. Ruth , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Jeronimo y de Dña. Ruth se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando en esencia, error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Y en éste orden de cosas, del examen de la cuestión litigiosa, se desprende que los demandados son propietarios de una vivienda sita en el ático NUM000 del portal nº NUM001 de la CALLE000 , donde se ubica la comunidad de propietarios actora. Dicha vivienda tiene atribuido el uso de las terrazas descubiertas producidas por el retranqueo existente en esa planta, las cuales se encuentran debidamente delimitadas, según se desprende de la escritura de División Horizontal del inmueble. Sobre la citada terraza, los demandados han construido un habitáculo cerrado anexionándolo a su vivienda, así como una barbacoa de obra adosada al muro medianero que le separa del ático contiguo. Obras para las que, no solo no han recabado la autorización de los demás comuneros, si no que la propia Comunidad, a través de su Administrador, les ha requerido para que restituyan tales elementos a su estado original (folio 53).

TERCERO.- Un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, y partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas -art. 396 CC y art. 3 LPH . Dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, los que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el art. 396 CC ; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que con ello pierdan su naturaleza común. Los elementos comunes por naturaleza, como tal, no pueden perder esta condición ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario; mientras que los comunes por destino, sí pueden perder el carácter si se acuerda válidamente. Ahora bien, los elementos comunes por destino, aunque el título constitutivo, como es el caso, atribuya el uso exclusivo de un elemento a uno o varios pisos, porque no sea necesario el uso de dicho elemento común por el resto de los copropietarios, ello no significa que el elemento pierda el carácter de común, pues la atribución del uso exclusivo no implica atribución del derecho real de propiedad, sino únicamente la mera utilización del mismo sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa constituida por el piso y local. En el presente supuesto, no cabe duda de que la terraza donde se han realizado las obras tiene la naturaleza de elemento común, con independencia del uso exclusivo atribuido a algunos de los comuneros, como se desprende de la propia escritura de división horizontal del inmueble.

CUARTO.- Establecida la naturaleza de elemento común de la terraza, pasamos al estudio de si las obras realizadas dentro de la misma exceden del derecho de uso y, por consiguiente hubieran necesitado el consentimiento de los copropietarios, en la forma y mayoría establecida en el art. 11de la LPH , en relación con el art. 17 de dicho texto. Obviamente, la construcción realizada en la citada terraza sobrepasa los límites de uso que se le atribuyen en el título constitutivo, pues se trata de la construcción de un elemento anejo a la vivienda que evidencian su propósito de permanencia al tratarse de una construcción destinada permanentemente a funciones privativas de los demandados. Por tanto, dicha construcción implica, el apoderamiento con fines que exceden del simple uso de la terraza para integrarlo como elemento privado de los demandados. En este sentido, se han realizado, también, obras de instalación de una barbacoa de obra adosada al muro medianero de separación del ático contiguo que afecta igualmente a otro elemento común, cual es el citado muro, con infracción todo ello de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Por lo que las obras, no sólo afectan a elementos comunes, si no que las mismas tienen un carácter fijo y permanente, afectando a la estructura y configuración del edificio. Por todo lo anterior, siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo en punto a que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble, elementos comunes, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás copropietarios, según el régimen y mayoría establecido para cada caso, razones que llevan a desestimar los motivos del recurso ahora analizados.

QUINTO.- Se alegó también por los recurrentes que la Comunidad actora incurre en abuso de derecho, al ejercitar la presente acción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al abuso del derecho, define el mismo como aquellos actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto o normas en que se amparan. Aplicando esta doctrina al caso de autos el motivo no puede prosperar. En primer lugar no se aprecia, y ni tan siquiera se denuncian, irregularidades o violaciones de precepto legal alguno. En segundo lugar no se constata que la única intención de la actora fuere perjudicar a los demandados, actuando de manera inmoral o antisocial, o excediéndose en el ejercicio de su derecho, pues su única pretensión fue hacer estricto y legitimo uso del derecho que legalmente tiene reconocido, en defensa de los intereses comunes, no apreciando ninguna actitud de fraude de ley, ni de abuso de derecho, ni contraría a la existencia de la buena fe. Tampoco concurre el pretendido trato discriminatorio frente a otros vecinos del inmueble, pues consta en autos las acciones ejercitadas por la Comunidad frente aquellos propietarios que han realizado igualmente obras inconsentidas. Por último, se alegó por los demandados, tanto en la instancia como en esta alzada, que no tenían conocimiento de los acuerdos adoptados por la Comunidad en los que se aprobaba un Reglamento de Régimen Interno en el que se prohibía a los comuneros la realización de obras como las que ahora nos ocupan. Ahora bien, no consta que los demandados hayan impugnado tales acuerdos o hayan interesado la nulidad de los mismos, sin que tampoco hayan articulado acción alguna en este sentido vía reconvención al contestar su demanda, lo que impide realizar pronunciamiento alguno al respecto, máxime cuando los citados acuerdos, a la vista del tiempo transcurrido y sin haber sido impugnados, devinieron en validos, firmes y ejecutivos, razones que llevan, igualmente, a desestimar dichos motivos del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, las costas del mismo deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jeronimo y Dña. Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a los apelantes del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

Contra la presente resolución podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS el recurso de casación y/o por infracción procesal a que se refiere el artículo 466 LEC en los casos y por los motivos contemplados, respectivamente en los artículos 469 y 477 del mismo testo legal y en relación con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de aquélla ley, debiendo al tiempo de la preparación acreditar la constitución del depósito de 50'00 euros en la cuenta número 3026 abierta en la entidad BANESTO a nombre de esta Sección Quinta, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Decimoquinta de la L.O.P.J. 1/2009 de 3 de Noviembre (B.O.E. 4/11/09).