Sentencia Civil Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 279/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 279/2010-C3

JUICIO ORDINARIO Nº 61/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 27

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de Enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 61/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, a instancia de FIVESA BARCELONA SCP contra DORSERAN SERVEIS DE LA CONSTRUCCIÓ, S.L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Noviembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda instada por la Procuradora doña Roser Magro, en representación de FIVESA BARCELONA, S.C.P. (en situación de liquidación concursal) contra DORSERÁN SERVEIS DE LA CONSTRUCCIÓ, S.L. Y CONDENO a la demandada: A PAGAR a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (34.498.61), más el interés legal desde la reclamación judicial hasta el completo pago.- no se imposición de costas a ninguna de las dos partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partess mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL ONCE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Dorseran Serveis de la Construcció,S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, le condena al pago a la actora Fivesa Barcelona S. C.P. de las facturas nº 2588, 2589, 2590, 2601, 2602, 2610, 2613, 2616, y 2618 , de fechas 30 de septiembre, 30 de octubre, 30 de noviembre, y 27 de diciembre de 2006 (docs 5, 6, 7, 9, 10, 14, 15, 17, y 19 de la demanda), por los trabajos de instalación y montaje ejecutados en varias obras por encargo de la demandada, alegando la apelante que los trabajos facturados no han sido presupuestados, o que no han sido realizados por la demandante.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, incluso se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la obra efectivamente ejecutada por la demandante, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido,en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ); el interrogatorio del legal representante de la demandada; la declaración de los testigos Sr. Andrés , Sr. Casimiro , Sr. Emilio , y Sr. Gervasio ; y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza de los trabajos realizados por la demandada descritos en las facturas nº 2588, 2589, 2590, 2601, 2602, 2613, 2616, y 2618, por los importes que se declaran probados en la sentencia de primera instancia.

En cuanto a la factura nº 2610 (doc 14 de la demanda), en lo que se refiere a la partida de colocación de electrodomésticos, resulta de la prueba documental que la colocación de las campanas extractoras Teka fue presupuestada y facturada por la suministradora "Stil,S.L.", por lo que procede la reducción de la partida de 540 € más IVA, quedando reducida la factura a la cantidad de 7.273'20 € (1.800 + 3.750 + 360 + 360 + IVA al 16%).

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación, reduciendo el importe del crédito de la demandante por el precio de la obra ejecutada, de la cantidad de 77.312'47 €, a la cantidad de 76.686'07 €.

SEGUNDO. - Apela, además, la demandada los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que desestimaron su pretensión de compensación de la cantidad reclamada por la actora principal con el importe de las facturas por materiales adquiridos por la demandada (docs 26 a 39 de la contestación); y con el importe de la reparación de la obra pretendidamente mal ejecutada por la contratista (docs 40 a 41 de la contestación).

En relación con la compensación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Y esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón de los por materiales adquiridos por la demandada (docs 26 a 39 de la contestación), hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este caso, sin embargo, no puede estimarse que haya sido probado por la demandada, a quien correspondía hacerlo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la de Enjuiciamiento Civil, ni tan siquiera claramente alegado en su contestación, que las facturas aportadas por la compra de materiales (docs 26 a 39 de la contestación), correspondan a partidas facturadas por la demandante (docs 4 a 19 de la demanda), siendo así que la demandada opuso, y así fue declarado en la primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, que en las obras intervinieron otras empresas, no habiéndose propuesto prueba pericial, u otras pruebas, de las que resulte claramente que los materiales adquiridos por la demandada le hayan sido facturados por la demandante, y que por lo tanto proceda su descuento de las cantidades reclamadas.

Por otro lado, en relación con la excepción opuesta de contrato cumplido defectuosamente, por la reparación de la obra pretendidamente mal ejecutada por la contratista (docs 40 a 41 de la contestación), tampoco puede estimarse que haya sido probado por la demandada, a quien correspondía hacerlo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la de Enjuiciamiento Civil, ni tan siquiera claramente alegado en su contestación, que las facturas aportadas de Inspema Serveis, S.L. de 9 de febrero y 20 de abril de 2007 (docs 40 a 41 de la contestación) correspondan a trabajos ejecutados por la demandante, no habiéndose propuesto prueba pericial, u otras pruebas, de las que resulte claramente que las reparaciones fueran imputables a la pretendida mala ejecución de sus trabajos por la demandante, no habiendo sido traído a los autos como testigo quien intervino en las reparaciones por Inspema Serveis, S.L., habiendo renunciado la demandada al interrogatorio del legal representante de la demandante, no habiendo sido tampoco interrogados los testigos acerca de las deficiencias y su pretendida imputación a la demandante.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, procediendo, en definitiva, la estimación parcial de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Apela, a su vez, la demandante Fivesa Barcelona S. C.P. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordó la compensación de la cantidad reclamada en la demanda con la factura del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Nicanor , de 31 de diciembre de 2006, por importe de 6.060 €, por los trabajos de legalización eléctrica del edificio (doc 43 de la contestación), alegando la apelante que la factura se emitió a cargo de la promotora Promocen Habitatges,S.L., y no de la demandada constructora Dorseran Serveis de la Construcció,S.L., quien no habría alegado y acreditado el pago a la promotora.

En relación con la cuestión opuesta, referida a la falta de legitimación de la demandada para oponer la factura a nombre de la promotora Promocen Habitatges,S.L., es lo cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

Por lo que, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio,del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o al comienzo del juicio verbal, según lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo,que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo,con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que se opone por la demandada la compensación de la factura del Ingeniero Técnico Industrial Don. Nicanor , de 31 de diciembre de 2006, por los trabajos de legalización eléctrica del edificio (doc 43 de la contestación), resulta de la prueba documental que la factura aparece emitida a cargo de la promotora Promocen Habitatges,S.L., con NIF B-62741574, y domicilio en C/Metal.lurgia nº 24 de Centelles, que es persona jurídica distinta de la demandada constructora Dorseran Serveis de la Construcció,S.L., con NIF B-60546611, y domicilio en Plaça Major nº 11 de Centelles, no resultando de lo actuado ningún dato que permita apreciar la igualdad jurídica esencial de ambas sociedades, habiendo constancia únicamente de que D. Jose Pedro actúa como administrador de ambas sociedades, desconociéndose en cualquier caso el sustrato personal, y las relaciones entre ambas sociedades.

Ahora bien, en la contestación a la demanda (pg.15; f.149) se alegó por la demandada que la referida factura, junto con las demás facturas que aporta, fue abonada por Dorseran Serveis de la Construcció,S.L.; y la actora, al contestar a la alegación del crédito compensable opuesto por la demandada (pg.4, f.453 vuelto), no negó que la factura hubiera sido pagada por Dorseran Serveis de la Construcció,S.L., sino que alegó otros motivos de oposición, por lo que, de acuerdo con el artículo 408 , en relación con el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el hecho del pago de la referida factura por la demandada debe tenerse por cierto, siendo extemporánea la alegación posterior, en período de prueba, en conclusiones, o en la apelación, acerca de la falta de prueba del pago por la demandada, por la prohibición de la alteración del objeto del proceso, impuesta por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

Por lo que, debiendo tenerse por admitido que la demandada Dorseran Serveis de la Construcció,S.L. pagó la factura a cargo de la promotora Promocen Habitatges,S.L. , en este caso, se entiende producido el pago por tercero de los artículos 1158 y concordantes del Código Civil , que legitima a la demandada para reclamar lo pagado del deudor, y por lo tanto para oponer el pago a la deudora Fivesa Barcelona S.C.P., que es quien encargó Don. Nicanor , en el acuerdo concertado entre ambos (doc 42 de la contestación), la gestión y formalización de la documentación necesaria para la obtención de los boletines eléctricos.

Por lo demás, la factura del Ingeniero Técnico Industrial Don. Nicanor , por importe de 6.060 €, es de fecha 31 de diciembre de 2006, y su pago se hizo mediante pagaré de 18 de enero de 2007, y vencimiento a 19 de enero de 2007 (doc 43 de la contestación), en cualquier caso, antes de la declaración en concurso de la demandante Fivesa Barcelona S.C.P., por Auto de 15 de marzo de 2007, dictado en los autos nº 106/07 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, por lo que no es aplicable la prohibición de compensación del artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

En consecuencia procede la desestimación del único motivo y, por consiguiente, del recurso de apelación de la parte demandante, quedando, en definitiva, la cantidad a cargo de la demandada en 33.872'21 €, resultante de deducir, de la cantidad de 76.686'07, la factura de 6.060 €, y la cantidad de 36.753'86, en concepto de compensación por salarios, que es admitida por ambas partes.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación de la demandante, procede la imposición a la parte actora de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Fivesa Barcelona S.C.P., y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Dorseran Serveis de la Construcció,S.L., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, dictada en los autos nº 61/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic , condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (33.872'21 €), manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, con imposición a la demandante de las costas de su recurso de apelación, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la demandada.

Y firme que sea esta resolución,contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.